裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第902號民事判決
裁判日期：民國104年09月17日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣新北地方法院民事判決104年度訴字第902號原告凱基商業銀行股份有限公司法定代理人 魏寶生 訴訟代理人 陳勇全
王瑞英 被告 王文雄 被告 王文志 上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國104年8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：本件被告王文雄未於言詞辯論期日到場，被告王文志未於最後言詞辯論期日到場，經核均無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠原告為被告王文雄之債權人，經向法務部行政執行署新北分
署（下稱執行署）聲請強制執行（執行署101年牌稅執字第160855號行政執行事件，下稱系爭行政執行事件），並就被告王文雄名下坐落新北市○○區○○段○○○號（應有部分97/984）、同段588-1號（應有部分97/984）、同段589號（應有部分97/3936）、同段589-1號土地（應有部分97/3936）（下稱系爭土地）進行拍賣，執行署就拍得價金於民國104年2月6日製成分配表（下稱系爭分配表），定於同年3月4日實行分配，原告於104年2月26日聲明異議，執行署未依原告聲明異議內容更正分配表，異議未終結，原告隨於104年3月10日依強制執行法第41條規定提起本件分配表異議之訴。
㈡系爭分配表次序5、6所列被告王文志應受分配執行費用新臺
幣（下同）4,800元及抵押債權57萬8,948元應予剔除。即原告否認被告間就系爭土地所設定60萬元最高限額抵押權所擔保之權存在，被告應就系爭抵押債權存在之事實（包含借貸之合意及借款之交付）負舉證之責。爰提起本件確認之訴，請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在。
㈢承前述，因系爭分配表將系爭抵押債權列入分配之結果，致
原告以普通債權受分配額為0元，尚不足70萬1,631元及81萬4,757元。是退步言之，即令系爭抵押權所擔保之債權確實存在，被告間既先有借貸關係，而後再設定抵押權，該抵押權之設定復侵害原告之權，原告亦得援引民法第244條第1項規定訴請撤銷。撤銷後系爭抵押權及其所擔保之債權亦均不存在。
㈣系爭分配表既有前述不當，自應將已列入分配之次序5、6債
權剔除，將剔除後金額歸全體債權人共享，依各債權人優先順序重新制成分配表。
㈤併為聲明：
⑴確認被告間就系爭土地於94年6月29日設定本金最高限額
60萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）及其所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）不存在。
⑵系爭強制執行事件於104年2月6日製作之系爭分配表序5、
6所列被告王文志應受分配執行費用4,800元及抵押債權57萬8,948元，共計58萬3,748元應予剔除，不得列入分配。
三、被告王文志抗辯：㈠88、89年間被告王文雄因需款恐急，故陸續向被告之父王永
松借取金錢。 王永松 則除交付現金予被告王文雄外，另多次指示被告王文志等被告王文雄之兄弟姐妹代其匯款或轉帳至被告王文雄設於世華銀行桃園分行帳戶（下稱王文雄帳戶）以為借款之交付。而其中由被告王文志轉存及匯款至王文雄帳戶中之金額計10筆，依序為⑴88年3月3日匯款7萬6,330元。⑵88年3月6日金融卡轉帳1萬元⑶88年3月15日匯款33萬元。⑷88年3月25日金融卡轉帳4萬4,800元。⑸88年3月31日匯款11萬3,000元。⑹88年4月20日匯款13萬元。⑺88年5月10日匯款15萬元。⑻88年5月18日匯款30萬6,000元。⑼88年6月21日匯款15萬7,000元。⑽88年6月24日匯款2萬元，金額合計已達133萬7,130元。另尚有於88年3月15日以現金存入王文雄帳戶方式交付19萬元。嗣因被告王文雄並未依約還款，故除簽署面額120萬元之本票（發票日及到期日均為88年11月25日、票號112402，下稱系爭本票）交王永松收執外，並復於90年1月17日提供其所有系爭土地設定系爭抵押權予王永松以為前開借款之擔保。再於94年6月29日由被告王文志因分割繼承取得系爭抵押權及所擔保之借款債權。即系爭抵押權所提保之債權確實存在，原告提起本件確認之訴，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，應為無理由。㈡又依原告主張之事實，既稱被告王文雄自90年3月29日起才
未依約還款，則被告王文雄於90年1月17日將其所有系爭抵押權設定登記予王永松之結果，顯未害及原告之債權，原告自無得援引民法第244條第1項規定請求撤銷。
㈢本件系爭分配表所列被告王文志應受分配金額既無錯誤，原
告提起本件分配表異議之訴，請求將被告王文志列入分配部分剔除，於法自有未合，應予駁回。
㈣併為答辯聲明：如主文所示。
四、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回異議之聲明；前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。強制執行法第39條、第40條之1及第41條分別定有明文，行政執行法第26條準用之。查系爭行政執行事件（移送機關為新北市政府稅捐稽徵處三鶯分處等。原告為普通債權人；被告王文志為抵押債權人；執行債務人為被告王文雄），原訂於104年3月4日進行分配，嗣因執行債務人被告王文雄具狀表示已繳納原分配表序號2所載應先扣繳地價稅1,102元，經查屬實，故重製如附件所示分配表（下稱更正後配表，與原分配表僅有序號2債權刪除之差異，故原告本件異議期間仍應以原分配期日計），並定於同年3月18日上午10時在執行署實行分配。原告於103年3月3日聲明異議，執行署於同年3月10日轉知被告應於文到3日內表示反對與否，被告王文志於同年3月11日為反對陳述後，執行署再於103年3月20日通知原告被告王文志已為反對陳述，原告隨於同年3月26日（10日內）即具狀陳報提起本件分配表異議之訴等情，業據本院依職權調閱系爭行政執行事件全卷核對屬實，是本件已具提起分配表異議之訴形式要件，先此敘明。
五、兩造不爭執之事項：㈠原告前於90年8月9日執本院90年度裁全字第4986號假扣押裁
定為執行名義，向本院聲請就被告王文雄所有系爭土地為假扣押強制執行，經執行法院囑託地政機關於90年8月10日辦理查封登記，並於90年9月13日將查封登記書通知王永松（即抵押權人）等情，業據本院依職權調取本院90年度執全字2809號假扣押卷（下稱假扣押卷）核對屬實。
㈡原告嗣再於103年7月21日執臺灣桃園地方法院91年度執字第
619號債權憑證；及103年9月3日執臺灣桃園地方法院101年度司執字第10202號債權憑證為執行名義，就系爭行政執行事件聲明參與分配及併案執行。經執行署調取系爭假扣押卷後，對系爭土地進行拍賣程序，而由被告王文志於103年10月27日以66萬2,800元拍定。再經執行署通知抵押權人陳報債權，由被告王文志提出系爭本票為債權證明文件陳報系爭抵押債權額為60萬元等情業據本院依職權調取系爭行政執行事件全卷核對屬實。
㈢原訂104年3月4日實行分配之系爭分配表記載略以：被告王
文志（抵押權人）受償次序5「執行費4,800元」及次序6「抵押權57萬8,948元」。104年3月18日實行分配之系爭更正後分配表記載略以：被告王文志（抵押權人）受償次序4「執行費4,800元」及次序5「抵押權58萬50元」等情。
㈣卷附系爭抵押權設定申請書及抵押權設定契約書影本，其內容略以：
權利人「王永松」、義務人兼債務人「王文雄」、共同擔保債權額「最高限額60萬元」、清償期「依照各個債務約定之清償期」、利息及遲延利息均「無」、違約金「依每百元每日0.15元計算」、權利存續期間「不定期」、立約日期「90年1月16日」。
㈤被告王文志（王永松之子）嗣於94年6月29日因「分割繼承
」為登記原因，取得系爭抵押權及所擔保之債權等情，並有土地登記謄本附卷可佐。
㈥經本院依被告 王文志聲 請調取王文雄帳戶自88年1月1日起至
89年12月31日止往來明細（詳本院卷第77至84頁），其中由被告王文志轉存及匯款至王文雄帳戶中之金額計10筆，依序為⑴88年3月3日匯款7萬6,330元。
⑵88年3月6日金融卡轉帳1萬元。
⑶88年3月15日匯款33萬元。
⑷88年3月25日金融卡轉帳4萬4,800元。
⑸88年3月31日匯款11萬3,000元。
⑹88年4月20日匯款13萬元。
⑺88年5月10日匯款15萬元。
⑻88年5月18日匯款30萬6,000元。
⑼88年6月21日匯款15萬7,000元。
⑽88年6月24日匯款2萬元。
以上10筆金額共計133萬7,130元。
㈦被告王文雄簽發之系爭本票，現為被告王文志執有（面額12
0萬元、發票日及到期日均為88年11月25日、票號112402）等情，並有系爭本票影本附卷可佐。
六、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。本件原告既否認系爭抵押權所擔保之債權存在，按諸前開判例意旨，自應由主張系爭抵押債權存在之被告，就系爭抵押權所擔保借款之合意及金錢之交付，負舉證之責。經查：
㈠被告王文志抗辯：88、89年間被告王文雄因需款恐急，故陸
續向被告之父王永松借取金錢。王永松則除交付現金予被告王文雄外，另多次指示被告王文志等被告王文雄之兄弟姐妹代其匯款或轉帳至被告王文雄帳戶以為借款之交付。而其中由被告王文志轉存及匯款至王文雄帳戶之金額即逾120萬元。嗣因被告王文雄並未依約還款，故簽署系爭本票交王永松收執，並於90年1月17日提供其所有系爭土地設定系爭抵押權予王永松以為前開借款之擔保。再於94年6月29日由被告王文志因分割繼承取得系爭抵押權及所擔保之借款債權等情，除據提出系爭本票為佐外，並核與卷附王文雄帳戶往來交易明細、系爭土地登記謄本記載相符；原告亦於本院104年7月23日言詞辯論期日就被告王文志抗辯，其所庭提出匯款單2份及轉帳單據1紙（即88年3月3日匯款7萬6,330元；88年3月6日金融卡轉帳1萬元；88年3月15日匯款33萬元。）均為系爭抵押借款交付之證明一節，自認屬實，經本院調查結果，認被告王文志所辯，其餘7筆以相同方式轉入王文雄帳戶之金額，亦均係其受父親王永松指示交付予抵押債務人王文雄，而為系爭抵押所擔保之債權等語，即符常情，應可認為真正。
㈡至被告王文志於執行程序中，經執行署通知到場時，雖曾陳
稱：系爭土地算是祖產，本來應由4兄弟均分，當時王文雄缺錢，向我借錢，雙方約定設定給我父親，王文雄與王永松間並無債權債務關係等語。惟既隨補稱：當時借錢給王文雄的人，包括我父親，系爭本票是我繼承而來等語。經本院審酌結果，認由兩造約定系爭抵押權設定予王永松等情以觀，探諸當事人間之真意，所謂借貸之合意，應係存在被告王文雄與王永松間，被告王文志僅係基於親誼接受王永松之指示將款項交付被告王文雄，附此敘明。
㈢基上，被告王文志既就被告王文雄與王永松間關於系爭抵押
借款之合意及金錢之交付已據提出相關證據為佐，被告王文志再因繼系法律關係繼受取得爭抵押權及系爭抵押債權自屬合法存在。
七、按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院51年台上字第3528號判例意旨參照）。次按民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年台上字第1941號判例意旨參照）。另按民法第244所規定債權人撤銷權之行使方法，與一般撤銷權不同，一般撤銷權僅依一方之意思表示為之為已足，而民法第244條所規定之撤銷權，則必須聲請法院撤銷之，因此在學說上稱之為撤銷訴權。撤銷訴權雖亦為實體法上之權利而非訴訟法上之權利，然倘非以訴之方法行使，即不生撤銷之效力，在未生撤銷之效力以前，債務人之處分行為尚非當然無效，從而亦不能因債務人之處分具有撤銷之原因，即謂已登記與第三人之權利當然應予塗銷（最高法院56年台上字第19號判例意旨參照）。查原告主張：
被告王文志繼承取得系爭抵押債權，係先有債權存在，其後再設定抵押權，故屬無償行為，且有害及原告之債權(發生於系爭抵押權設定前)，其得依民法第244條第1項規定撤銷一節，固非無據。然本件原告既早於90年8月間執假扣押裁定為執行名義向本院聲請對系爭土地為假扣押執行時，即已由所調得並提出於執行法院之系爭土地登記謄本記載內容知悉系爭抵押權存在之事實（詳系爭假扣押卷），則原告遲至104年8月16日提起本訴時，始主張得援引民法第244條第1項規定訴請撤銷，顯罹1年除斥期間。遑論，本件原告僅於理由中訴請撤銷，而未以訴為之（即表彰於訴之聲明），亦不生撤銷效力。基此，原告僅於起訴理由中援引民法第244條第1項規定訴請撤銷，並進而主張系爭抵押權及抵押債權因撤銷之結果不存在，提起本件確認抵押權及抵押債權不存在之訴，難謂有據。
八、綜上所述，系爭抵押權及所擔保之系爭抵押債權於本金60萬元範圍內既有效存在。從而，原告提起本件確認之訴，請求確認系爭抵押權及系爭抵押債權不存在。提起本件分配表異議之訴，請求將系爭行政執行事件於104年2月6日製作之系爭分配表序5、6所列被告王文志應受分配執行費用4,800元及抵押債權57萬8,948元，共計58萬3,748元應予剔除，不得列入分配，均為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，與本件判決結果無涉，爰不逐一論列說明。
結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國104年9月17日
民事第三庭法官黃信滿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年9月17日
書記官趙彬