裁判字號：最高法院103年台上字第4332號刑事判決
裁判日期：民國103年12月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四三三二號上訴人 張峯議 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年九月二十五日第二審判決（一○三年度上訴字第七八八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○二年度偵字第一九九七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、關於非法寄藏具有殺傷力之槍枝部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人張峯議有其判決事實欄一所載非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯行明確，因而撤銷第一審關於論上訴人非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重仍論上訴人以非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑四年，併科罰金新台幣十萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，及相關沒收之從刑，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。
二、上訴人上訴意旨略稱：㈠關於非法寄藏槍枝部分，原判決所憑內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）之鑑定書，僅採取性能檢驗法，而未實際試射，對於扣案改造槍枝之機械性能程度，於擊發子彈時之彈丸單位面積動能為何，是否可在最具威力之適當距離穿透人體肉層，悉未記載，原審未予調查釐清，遽認上訴人所持有之改造手槍具有殺傷力，自有理由欠備及調查未盡之違法。㈡上訴人非法寄藏改造槍、彈部分，本意短暫保管，無長期持有之意，因寄託人「胖胖」不知去向，打算丟棄，上訴人亦未持以犯罪，並主動配合警方搜索，態度良好，本件對上訴人仍量處有期徒刑四年，其量刑難謂與罪刑相當原則、比例原則及公平原則無違，有判決適用法則不當之違誤。㈢原判決未通盤考量上訴人之犯罪情狀，有情輕法重之情形，未適用刑法第五十九條之規定，減輕上訴人之刑責，另有不適用法則之違法等語。
三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人之自白，佐以刑事警察局之鑑定書，復有改造手槍、土造轉輪手槍、非制式子彈等扣案等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。次按槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」或「性能檢驗法」或「動能測試法」，均屬適法鑑定方法之一種。且槍枝殺傷力鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取。系爭槍枝經刑事警察局以「檢視法」及「性能檢驗法」鑑定，認為「送鑑手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」、「送鑑手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），係土造轉輪手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力」等節，分別有該局鑑定書各一紙在卷可參（一○二年度偵字第一九九七三號卷第二十七、二十八頁、一○二年度偵字第二七三九二號卷第三十六頁），核符專業要求，並無不盡或不實情形，原判決採用前揭鑑定結果，認定本件改造槍枝皆有殺傷力，即無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違誤，上訴意旨相關指摘核非適法之第三審上訴理由。㈡量刑之輕重與是否適用刑法第五十九條規定酌減其刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。苟法院已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指其量刑為違法。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。原判決已認定並說明上訴人「年紀尚輕，身體健全，卻不顧法律禁止未經許可不得寄藏槍枝、子彈之規定，自一○二年七月間某日起為『胖胖』寄藏上開具有殺傷力之改造手槍、土造轉輪手槍各一支、非制式子彈五顆，其寄藏上開具有殺傷力之槍彈，對民眾財產安全及社會治安之潛在危害非淺，依上訴人犯罪情節，難認有何足堪憫恕之情；且依上訴人所為上開非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，其法定最輕本刑為有期徒刑三年以上，依其犯案情節以觀，尚難謂有何情輕法重之情形，倘再依刑法第五十九條規定予以酌減，反難契合社會法律感情，恐悖離比例原則而終失均衡，為求個案裁判之妥當，兼及防衛社會之刑罰目的，認上訴人所犯並無適用刑法第五十九條酌減其刑之餘地」等語（原判決第九頁），核無不合；另說明：「上訴人無故寄藏上開槍彈，顯無視於法律之禁令，且該槍彈極有可能以之傷人，對他人生命、身體及財產等安全，產生極大潛在危險，嚴重危及社會治安，所生危害不輕，惟念其所持有之具殺傷力槍、彈數量尚寡，寄藏期間非長，及素行、智識程度、生活狀況、犯罪動機，犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑四年」等語（原判決第十一頁），經核原審裁量權之行使，未見有濫用或不當情事，自不得指為違法。上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認上訴人此部分之上訴違背法律上程式，予以駁回。
乙、關於持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分：本件上訴人持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分，原審係依毒品危害防制條例第十一條第五項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年十二月十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林恆吉法官林清鈞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月十九日
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