臺灣臺中地方法院102年度訴字第2658號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第2658號刑事判決

裁判日期：民國103年04月02日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第2658號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告張峯議選任辯護人張淑琪律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第19973號），本院判決如下：
主文張峯議犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）、子彈叁顆均沒收；又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑拾月，扣案含有亞甲基雙氧甲基卡西酮毒品之液體（俗稱神仙水）捌拾瓶均沒收。應執行有期徒刑叁年拾月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）、子彈叁顆、含有亞甲基雙氧甲基卡西酮毒品之液體（俗稱神仙水）捌拾瓶均沒收。
事實
一、張峯議於民國102年7月間某日，未經許可，在不詳地點，受真實年籍姓名不詳、綽號「胖胖」之成年男子之託，保管「胖胖」所交付，具殺傷力之改造手槍1支及子彈5顆，而自該時起即持有上開槍彈，張峯議並將槍枝拆解後，將槍管、子彈藏放於其所駕駛之車號000-0000號自小客車內，另將滑套、槍身、彈匣、複進簧導桿藏放在其所承租、位於臺中市○○區○○路0段0號A棟4樓之8租屋處。嗣因警方於102年9月3日凌晨2時20分許，在台中市○區○○○道○段000號前盤查，經張峯議同意警方搜索該自小客車，查扣上開槍管、子彈，再由張峯議同意警方前往其租屋處搜索，而於同日凌晨3時50分於屋內扣得上開滑套、槍身、彈匣、複進簧導桿，經警方組成完整之改造90手槍而查獲上情。
二、張峯議明知亞甲基雙氧甲基卡西酮為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，未經許可，不得無故持有，竟仍基於持有第三級毒品純質淨重逾20公克之犯意，於102年8月間某日，在不詳時地，向綽號「小黑」之成年男子購買含有亞甲基雙氧甲基卡西酮毒品之液體（俗稱神仙水），欲供己飲用，而非法持有該毒品。嗣於上開時日，為警搜索臺中市○○區○○路0段0號A棟4樓之8租屋處查獲，扣得上開含有亞甲基雙氧甲基卡西酮毒品之液體（俗稱神仙水）80瓶，始查知上情。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局及臺中市政府警察局刑事警察大隊移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或
其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，最高法院96年度台上字第6842號刑事判決意旨著有明文。又上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，司法警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院96年度台上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。
本件卷附內政部警政署刑事警察局102年9月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書、102年10月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書，係由司法警察機關依照上級檢察機關首長函示指定送請鑑定所得結果，並均載明鑑定方法及經過，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條第1項、第208條第1項之規定，自有證據能力。
㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案以下所引用被告張峯議以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，被告及其辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據（本院卷第52頁反面），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據皆有證據能力。
二、上開事實，業據被告張峯議於本院審理時坦承不諱。就非法寄藏槍彈部分，除其自白外，並有扣案槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力」，有該局102年9月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書在偵卷第27、28頁可參；就持有第三級毒品部分，雖被告曾於本院103年1月7日訊問時辯稱：「這是（指含有亞甲基雙氧甲基卡西酮毒品之液體80瓶）叫 盧昭全 的朋友的，我在102年8月開車載他回家，他當時住在大雅路、健行路口的住處，等我回到家之後，才發現他這箱東西沒有拿走，我就直接帶到我的住處」云云（本院卷第24頁），然證人盧昭全經本院於103年3月12日審理時依職權訊問時，具結後否認這80瓶神仙水係伊放在被告那裡的，並稱其曾於102年8月間與被告合資向「小黑」購買神仙水，是買了之後就分，各自拿走，扣案80瓶神仙水並非伊所有等語明確（本院卷第75頁反面、第76頁），被告旋即改口供稱伊是拿錢讓盧昭全去付給「小黑」，扣案80瓶神仙水就是伊向「小黑」買來要自己喝的等語（本院卷第79頁反面、第80頁），是扣案80瓶神仙水，並非盧昭全所有，而係被告所有並持有，應堪認定，是被告持有第三級毒品犯行，除被告於本院審理時之自白外，扣案80瓶液體經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為「神仙水毒品，80瓶，經拆封檢視共計2種型態包裝，分別各50瓶、30瓶，本局分別予以編號A1-A50、B1-B30，編號A1-A50，經檢視均為內裝黃色液體之透明玻璃瓶，外觀型態均相似，隨機抽取編號A49鑑定，驗前總毛重1118.32公克，包裝玻璃瓶總重約618公克，編號A49，淨重9.98公克，取0.89公克鑑定用罄，餘9.09公克，檢出三級毒品3，4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，測得純度約3%，依據抽測純度值，推估編號A1-A50均含亞甲基雙氧甲基卡西酮之驗前總純質淨重約15公克。編號B1-B30，經檢視均為內裝黃色液體之透明玻璃瓶，外觀型態均相似，隨機抽取編號B29鑑定，驗前總毛重669.45公克，包裝玻璃瓶總重約374.10公克，編號B29淨重9.73公克，取1.80公克鑑定用罄，餘7.93公克，檢出三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，測得純質度約3%，依據抽測純度值，推估編號B1-B30均含亞甲基雙氧甲基卡西酮，驗前總純質淨重約8.86公克」，有該局102年10月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書在偵卷第41、42頁可參。綜上，被告寄藏具殺傷力之改造手槍、子彈及持有純質淨重20公克以上之第三級毒品犯行均事證明確，均堪認定，應予依法論科。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，最高法院74年臺上字第3400號判例意旨可資參照。被告收受持有並寄藏「胖胖」所交付之改造手槍、子彈，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏改造手槍及同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈及毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上等罪。被告寄藏上開改造手槍、子彈之行為，包含持有性質，其持有行為應為寄藏行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可寄藏改造手槍罪處斷。又所犯上開持有槍彈及毒品罪間，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
四、科刑：㈠爰審酌被告為二、三專肄業（見本院卷第6頁被告個人戶籍
資料查詢結果）、從事房屋仲介業之成年男子，明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈係高度危險之違禁物，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，仍持有之，對於社會秩序潛在威脅甚大；復無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，猶未經許可持有第三級毒品亞甲基雙氧甲基卡西酮純質淨重達20公克以上，數量非微之犯罪動機、目的、手段、品性，及槍彈寄藏期間約兩個月，犯罪後於本院審理時坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，及就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。
㈡扣案之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、鑑定
剩餘子彈3顆（原送鑑5顆子彈，其中2顆業經試射而不具有違禁物之性質），均為違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定，予以宣告沒收。
㈢按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第884號、99年度臺上字第338號等判決意旨參照）。又按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，應認係屬違禁物。又販賣愷他命或持有純質淨重20公克以上而被查獲，其所販賣或持有之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年4月19日100年度第3次刑事庭會議決議參照）。是依前開說明，本件扣案含有第三級毒品亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之液體80瓶，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收（起訴書認應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定沒收銷燬，容有誤會，附此指明）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官楊朝嘉到庭執行職務。
中華民國103年4月2日
刑事第十七庭審判長法官李秋娟
法官尚安雅法官蕭一弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許瑞萍中華民國103年4月2日所犯法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。