裁判字號：最高法院103年台上字第4321號刑事判決
裁判日期：民國103年12月10日
裁判案由：違反懲治走私條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四三二一號上訴人 林堃 選任辯護人楊揚律師
林宇文 律師 林則奘 律師上列上訴人因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年七月二十九日第二審判決（一０一年度上訴字第八九三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第三
五九四、四八二六、五０六０、六二二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審依憑上訴人林堃之自白，相關共同正犯、證人之供證，及其他卷內各項證據資料，經調查證據結果，認定上訴人有原判決事實欄所示之共同連續私運管制物品進口逾公告數額之犯行及連續行使準私文書之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審之科刑判決，於為刑法及懲治走私條例之新舊法比較後，變更檢察官起訴法條，適用民國91年6月26日修正公布施行，同年月28日生效前之懲治走私條例（下稱修正前懲治走私條例）第2條第1項，95年7月1日修正施行前之刑法（下稱修正前刑法）第28條、第56條，刑法第216條、第210條、第220條第1項等規定，仍論上訴人以連續私運管制物品進口逾公告數額罪及連續行使偽造（準）私文書罪，並依修正前刑法牽連犯之規定，從一重之連續私運管制物品進口逾公告數額罪處斷；復說明本案雖係於84年11月14日繫屬於第一審法院，迄原審判決日止，已逾8年未能判決確定，惟審酌上訴人於本案偵查時起即傳拘無著而未曾到庭接受訊問，嗣並經第一審法院於85年12月19日發布通緝，迄97年5月1日始回國歸案，可認自84年11月14日起至97年5月1日止期間之延宕，屬被告個人事由所造成之訴訟程序延滯，而自上訴人歸案後（即97年5月1日）迄原審審理終結日（即103年7月8日）審理之遲滯，期間則係6年有餘，因扣除上訴人個人事由造成之延滯期間後，未達8年，尚無依據刑事妥速審判法第7條規定予以救濟之必要。爰量處上訴人有期徒刑1年6月，及為相關沒收之宣告，併就上訴人其餘被訴部分，不另為無罪之諭知。已敘述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為論斷俱有卷內資料可資覆按。
二、上訴意旨略稱：
㈠、依00年生效之行政院（90）台財字第75083號函，已刪除「管制物品項目及其數額」丙項管制進口物品第1款「菸、酒、捲菸紙」之規定，是於原審審判時，上訴人走私之菸、酒已非屬管制物品，此「管制物品」公告之變更涉及懲治走私條例所定犯罪構成要件之變更，自屬刑法第2條第1項之「法律變更」，而應適用菸酒管理法處罰，原判決仍依懲治走私條例第2條第1項規定論罪，自有違誤。
㈡、本件追訴權時效、停止進行及期間計算，均應適用修正前刑法第80條、第83條之規定，依原判決適用之修正前懲治走私條例第2條第1項之罪，其法定本刑係7年以下有期徒刑，追訴權時效期間為10年。原判決認定上訴人最後一次犯行之時間係84年3月3日，故本件追訴權時效應自該日起算10年，加計因通緝而停止之2年6月（10年之1/4）期間，時效完成日應為96年9月3日，上訴人於97年5月1日通緝到案前，時效業已完成。另縱認追訴權時效期間之計算，應扣除案件繫屬法院至發布通緝之日數，致於上訴人通緝到案之日止，時效仍未完成，然修正前刑法第83條第3項既規定：「停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅。」以此推論，法院係於85年12月19日發布通緝，屆至88年5月18日止，已達10年追訴期間之1/4，依修正前刑法第83條第3項規定，追訴權停止原因視為消滅，故上訴人縱於97年5月1日通緝到案，時效仍不停止進行，並於97年11月22日完成，原審於101年1月31日為判決時，即應諭知免訴判決，始為適法，原審為實體上之科刑判決，應屬違背法令。
㈢、依原審卷附之「駐休士頓台北經濟文化辦事處」之外交人員 蔡百凌 回復上訴人之信函，提到上訴人於96年5月25日已表明在美國服刑期滿後，希望能回國接受審判之意思，上訴人並於96年12月26日委任律師具狀向發布通緝之台灣士林地方法院陳報願回國就審，惟因上訴人當時在美國服刑，迄於97年5月1日始返國，自屬不可歸責於上訴人之事由，上訴人亦無故意延宕、逃避法律制裁、藐視法律之惡性，復依法務部法檢決字第00000000000號函稱：「依據中華民國96年罪犯減刑條例第5條之規定，經通緝者須於96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，始得依該條例減刑。惟通緝犯係自動歸案亦或遭緝獲，應依個案事實認定。人在國外之通緝犯，欲返國自動歸案接受偵查、審判或執行，可於返國入境前，先具狀向通緝機關表明將返國自動歸案接受偵查、審判或執行意思，以杜爭議。」上訴人既於96年12月31日前已委任律師具狀陳報自動歸案接受審判之意願，並於不可抗力因素消滅後，立即回國歸案，基於保障人權，自應從寬解釋，認有中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之適用。惟原判決忽略前開事實，徒以形式上認上訴人未於96年12月31日前自動歸案接受審判，而不得獲減刑之寬典，容有適用法則不當之違誤。
㈣、依上訴人行為時之行政院所公告之懲治走私條例管制物品，酒瓶、標籤及紅緞帶並非在管制物品甲、乙、丙項目之列，原審亦未命海關分別計算前開物品比照緝獲時之完稅價格究竟為何？總額有無超過新台幣（下同）10萬元而能否列為同公告之丁項管制物品？即遽認屬管制物品，有判決理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又原判決未說明何以對上訴人於不同時間，分別經由「東龍輪」、「聯豐輪」進口之酒與空瓶，得以一次進口物品視之，並合併計算完稅價格，而非分別論斷是否符合懲治走私條例公告之管制物品項目及數額，亦有判決適用法則不當及理由不備之違法。
㈤、原判決未詳予調查其事實欄一所載上訴人犯罪事實㈠、㈡、
㈢、㈣各次緝獲之私運洋菸800箱、900箱、729箱、850箱及 董公 酒160桶，是否業經海關依法沒入，亦未諭知宣告沒收。且原判決理由貳、五科刑欄之㈤載稱：「至其餘扣案物雖經載明於扣押物品清單，惟經原審調取，迄今未經保管單位尋獲，此有原審公務電話紀錄在卷可參…，既無法供被告辨識，又無證據證明與被告犯行有關，爰不宣告沒收。」等語，其中「其餘扣案物」，無法由判決得知內容為何，既無法供上訴人辨識，亦無法識明與上訴人犯行有關，是否發還上訴人，原判決均未詳細勾稽，亦有未洽。
㈥、相較於懲治走私條例第2條第1項刑度為7年以下有期徒刑，菸酒管理法第46條第4項對輸入私菸、私酒之犯行所規定之最重本刑為2年以下有期徒刑（查此係102年1月1日修正施行前之舊法，現行法已修正為最重本刑3年以下有期徒刑〈並移列同條第2項〉），既然菸酒已非屬管制物品，則上訴人行為之違法性及可責性，於受審判之今日與行為當時已有所不同，而有從輕量處之餘地，且與共同正犯 陳成家 、 蔡宏達 均經同法院另案認定為常業走私，卻僅處以有期徒刑1年7月、2年7月相比較，原判決科以上訴人之刑責實屬過重，有違罪刑相當原則等語。
三、惟按：
㈠、菸酒管理法制定公布後，係於91年1月1日始生效施行，且非懲治走私條例之特別法，上訴人行為既在該法施行之前，自無適用之餘地。又依上訴人行為時行政院依修正前懲治走私條例第2條第4項公告之「管制物品項目及其數額」（79年3月30日公告修正，同年4月1日起實施）「丙項」規定：「管制進口物品：一次私運左列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格計算）：⑴洋煙、洋酒、捲煙紙。…⑷匪偽物品（匪偽生產、製造、加工等之物品，有匪偽文字或圖案之標誌。或雖無匪偽文字或圖案之標誌而經鑑定確係匪偽之物品者屬之）」。原判決根據卷內資料認定之上訴人所為原判決事實欄一㈠⒈⒉、㈡、㈢所示之4次私運管制進口物品洋煙之完稅價額均已逾10萬元，上訴人所為原判決事實欄一㈣所示之私運亦屬管制進口物品之大陸地區產製（即上述之「管制物品項目及其數額」公告之匪偽物品）董公酒瓶、標籤、緞帶，其完稅價格亦逾10萬元。嗣行政院雖於上訴人行為後，先於90年11月29日以（90）台財字第066589號公告刪除懲治走私條例第2條管制進口物品項目中之丙項第4款之「匪偽物品」，復於90年12月27日以（90）台財字第075083號公告刪除丙項第1款之「菸、酒、捲菸紙」（於00年0月0日生效），惟此皆屬事實變更，而非法律變更（司法院釋字第103號解釋、本院51年台上字第159號判例意旨參照）。上訴意旨㈠所指顯非適法之第三審上訴理由。
㈡、修正前刑法第80條第1項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果。故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。又所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查、提起公訴或自訴，且事實上在進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題。而案件經提起公訴後，被告在逃經依法通緝，致無法行使審判權時，其追訴權之時效，依同法第83條第1項、第3項之規定，應停止進行至法定追訴期間4分之1，但經緝獲後，已在審判進行中，追訴權既無不行使之情形，亦不生時效進行之問題。本件原判決經綜合比較刑法修正前後之規定，認修正前之規定對於上訴人較為有利，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法關於追訴權時效之規定計算本案之追訴權時效。並說明上訴人本案懲治走私條例犯行，其最後行為終了日為84年3月3日，追訴權時效期間自該日起算，以修正前懲治走私條例第2條第1項之最高本刑有期徒刑7年為準，其追訴權時效期間，依修正前刑法第80條第1項第2款規定為10年，前台灣台北地方法院士林分院檢察署（已改制為台灣士林地方法院檢察署）分案偵查上訴人涉案部分，係於84年6月間（因卷內日期不明，是以最有利上訴人之日期即84年6月1日計算），於84年9月30日提起公訴，同年11月14日繫屬於第一審，嗣因上訴人逃匿，經第一審於85年12月19日發布通緝，致審判之程序不能開始，故其追訴權時效應自84年3月3日起算10年，加計因通緝而停止之2年6月（10年之4分之1）期間，及開始實施偵查之日即84年6月1日至第一審發布通緝前一日即85年12月19日（共計1年6月18日），並扣除檢察官提起公訴即84年9月30日翌日起至繫屬第一審前一日即84年11月13日止之46日期間，本案追訴權時效完成日應為98年2月5日，惟上訴人係於97年5月1日歸案，故上訴人歸案之日，本件追訴權時效實尚未完成等語。經核並無不合。上訴意旨㈡顯係對追訴權時效計算有所誤解，亦不得執為適法之第三審上訴理由。
㈢、中華民國96年罪犯減刑條例第5條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」依卷內資料，上訴人係在美國服刑完畢，經遞解出境後搭機返國，於97年5月
1日在桃園機場為調查人員逮捕歸案，則縱認上訴人曾表示歸案之意願，因其實際歸案時間已在96年12月31日之後，自無上開條例之適用。至上訴意旨㈢所引之法務部函文，係針對人在國外之通緝犯於返國遭逮捕時，可能發生究竟係自動歸案或是遭緝獲疑問之情形，函釋通緝犯可於返國入境前，先具狀向通緝機關表明將返國自動歸案接受偵查、審判或執行之意思，以杜爭議。該函文要無通緝犯僅需先行具狀表明有返國歸案之意願，縱使返國時間在96年12月31日之後，亦可邀上開條例減刑寬典之意思，此觀該函示開宗明義即謂：「依據中華民國96年罪犯減刑條例第5條之規定，經通緝者須於96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，始得依該條例減刑。」等語自明。原判決因認上訴人不適用中華民國96年罪犯減刑條例之規定，自與法律規定相符，尚無違誤可言。況依卷內資料顯示，上訴人係於93年7月間因走私香菸及販賣、偽造美鈔等犯行，遭美國秘勤局幹員自中國大陸引誘至美國賽班島予以逮捕，始有後遭美國司法機關起訴、判刑確定及在美服刑之事，上訴人於原審對此情亦不否認（見原審卷第100頁、第257頁正面）。上情顯非所謂之不可歸責於上訴人或不可抗力之事由。上訴意旨㈢就此爭執，亦非屬適法之第三審上訴理由。
㈣、原判決事實欄一㈣係認定「上訴人於83年底，欲自大陸地區私運董公酒及酒瓶、標籤、緞帶進口，乃先於大陸地區購入董公酒空瓶118,280個、董公酒標籤5LOT、紅緞帶5LOT（合計完稅價格為997,559元，已逾完稅價格10萬元）、董公酒160桶（35,200公升）後，在香港將董公酒160桶分別裝入…貨櫃內，由國星船務代理公司所屬『東龍輪』由香港載至基隆港；再將董公酒空瓶、標籤、紅緞帶分別裝入…貨櫃內，由國星船務代理公司所屬『聯豐輪』由香港載至基隆港，輾轉由不知情之利東報關行 賴漢文 報關，以喜足天實業有限公司名義，虛偽申報有香港進口空瓷瓶、醋酸欲申報進口台灣地區，嗣於84年2月27日、同年3月3日，為警會同基隆關稅局分別循線查獲。」等情。原判決事實欄既已載明上開合計完稅價格逾10萬元之董公酒空瓶、標籤、紅緞帶，係上訴人於大陸地區購入，自已認定該等物品係前述上訴人行為時行政院所公告之「管制物品項目及其數額」「丙項」第4款之匪偽物品，其理由雖未就此為說明，然不影響原判決事實之認定。又依原判決記載之事實，其顯認上訴人以「聯豐輪」自香港同時私運進口之董公酒空瓶、標籤、紅緞帶，其合計完稅價格已逾10萬元，上訴人此部分行為已經成罪（董公酒空瓶、標籤、紅緞帶查獲日期係84年3月3日，見台灣士林地方法院檢察署84年度偵字第8823號影印卷第36頁），另僅附帶記載上訴人因該次犯行而自始購入欲私運進口之物尚有董公酒及相關查獲過程（董公酒查獲日期係84年2月27日，見同上影印卷頁數）。是原判決就上訴人該部分犯行應僅認定一次私運管制物品進口「逾公告數額」，且僅以「聯豐輪」進口之董公酒空瓶等物，計算完稅價格總額逾10萬元。上訴意旨㈣認原判決將「東龍輪」、「聯豐輪」進口之酒與空瓶，合併計算完稅價格云云，尚屬誤會。再者，該等董公酒空瓶、標籤、紅緞帶合計之完稅價格如原判決事實欄所載，有經原審提示並告以要旨及引為判決基礎之基隆關稅局第1243號處分書在卷足稽（見台灣基隆地方法院檢察署85年度偵緝字第56號影印卷第31頁、原審卷第253頁正面），該處分書亦載明董公酒空瓶、標籤、紅緞帶之完稅價格，上訴人及其辯護人於原審並不爭執該處分書記載之證據能力及證明力，且未曾提出調查完稅價格之聲請（見原審卷第63至64頁、第
219頁正面、第229頁背面、第237頁、第253頁正面、第268頁正面、第270頁正面）。上訴意旨㈣顯均非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
㈤、懲治走私條例並未就沒收設有特別之規定，上訴人本案私運管制物品進口逾公告數額罪所涉之洋菸、董公酒瓶等，亦非違禁物，無刑法第38條第2項義務沒收規定之適用。則該等物品，原判決未予宣告沒收，並無違背法令，自亦無調查是否業經海關沒入之必要。又懲治走私條例或刑法皆無發還行為人之規定，且原判決既已認定扣押物品清單所載之其餘扣案物，無證據證明與上訴人本案犯行有關，即未採為判決基礎之證據資料，上訴人及其辯護人於原審亦未曾主張扣押物品清單所載之其餘扣案物中，何者係與本案有關，則原審因相關保管單位未能尋獲該等其他扣案物，而未提示供上訴人辨識，尚無違法可言。上訴意旨㈤顯未依據卷內資料執為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
㈥、量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決審酌上訴人多次私運管制物品進口牟利，對經濟秩序危害非微，及上訴人於本案通緝後，多年在國外，已受有相當教訓，走私香菸現已非懲治走私條例規範處罰之行為，而以法定本刑較輕之菸酒管理法相關刑罰規定所取代，顯見此種犯行之非難性已較輕，暨已判決定讞之共同正犯 許林森 、 莊澤山 各僅犯案1次，然均經判處有期徒刑1年2月，再衡以上訴人犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，已以上訴人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，且未逾法定刑度，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則，亦不得指為違法。上訴意旨㈥以原審已斟酌之事項及其他共同正犯經適用上開減刑條例減其宣告刑2分之1後之刑期，執為指摘，要難據為適法之第三審上訴理由。
四、上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，或係就原判決已說明事項，或執與判決本旨無關之枝節問題，專憑己見，泛指為違法，俱非適法之第三審上訴理由。依首揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年十二月十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官徐昌錦法官楊力進法官王復生本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月十五日
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