臺灣高等法院95年度上訴字第3658號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3658號刑事判決

裁判日期：民國95年12月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3658號上訴人即被告甲○○指定辯護人義務辯護 袁大蓉 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院94年度訴字第743號，中華民國95年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第5230號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○轉讓禁藥及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○連續明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑拾月。
其他上訴駁回。
上開甲○○撤銷改判部分與關於販賣第二級毒品駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年貳月。扣案如附表編號一、三所示之安非他命貳拾玖包（驗餘總淨重貳拾伍公克），均沒收銷燬，販賣第二級毒品所得新台幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知安非他命類係經行政院衛生署列管之禁藥，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣，詎竟：
(一)基於轉讓禁藥暨第二級毒品安非他命之概括犯意，於民國（下同）93年10月間某日起至94年7、8月間止，在其臺北縣○○鎮○○○路○段○○巷○○號3樓住處，連續無償或以低於或相當於其買進之價格，以每次約0.5公克之量，共計7次，共約轉讓3.5公克之安非他命予 袁光聖 。另於94年1月間某日，因友人 陳世超 要求，而在其上揭住處，無償轉讓約可施用1、2口量之安非他命1次予陳世超（袁光聖、陳世超所涉違反毒品危害防制條例之犯行，由檢察官另行處理）。
(二)另袁光聖於94年2月3日下午3、4時許，以其0000000000號行動電話撥打甲000000000000號行動電話，告知欲至甲○○住處購買第二級毒品安非他命，甲○○即與不知情之陳世超自臺北縣○○鎮○○路之F1電動玩具店返回其上址住處，於同日下午4時50分抵達後，在其住處樓下遇見袁光聖及適巧來訪之 周俊良 ，一行人即至甲○○上揭住處，甲○○旋將其該日在前述F1電動玩具店，以新台幣（下同）25,000元之代價，向姓名、年籍不詳、綽號「 阿政 」之成年男子購得總淨重25.16公克之第二級毒品安非他命共29包（因「阿政」前尚欠甲○○11,000元，故甲○○本次實際支付14,000元），其中1包（淨重3.46公克，驗餘淨重3.36公克）以總價5,000元之價格，販賣予袁光聖1次。嗣袁光聖交付價款，取得所購之安非他命於同日下午5時欲離去之際，在甲○○3樓住處樓梯間，遇持搜索票至上址搜索之警員，因袁光聖抗拒擬逃逸，為警制伏，並扣得如附表所示之物。
二、案經臺北縣政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
(一)證人袁光聖於警詢之陳述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，辯護人於原審主張無證據能力（見原審卷第28-1頁），惟據檢察事務官勘驗警詢錄音帶結果（見偵查卷第92至96頁），經核與筆錄內容大致相同，且證人回答自然，並無受外力干擾違法取供之情形，無不可信之特別情況，復為證明犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定得為證據。至證人陳世超之警詢筆錄，經核其中關於袁光聖是否以5000元向被告購買1包安非他命部分之陳述，與筆錄記載內容不符（見偵查卷第96頁），依刑事訴訟法第100條之1第2項規定，其不符之部分，不得作為證據。
(二)證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。而同法第一百五十九條之一第二項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。但被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（最高法院94年度台上字第1644號判決參照）。查94年2月4日袁光聖、陳世超於檢察官訊問時，所陳有關被告之部分，並未具結（見核退392卷第11頁），依前揭說明，自無證據能力。
(三)袁光聖於偵查中固曾稱警方有以警棍刑求並毆打伊之事云云（見核退392卷第8至9頁）。惟據證人即臺灣士林地方法院檢察署檢驗員 陳標乾 於原審證述：「9×1.5公分之傷中間並無出血，應該是推擠牆壁之後造成的擠壓傷，不是棍棒造成的傷害，左側的傷也是一樣，右上臂的部分，並不是廣泛性的出血，應該是掐或握造成之傷害，也不是棍棒造成的，因為出血不平均，如果是棍棒造成的，應該是平面性出血，而不是點狀或塊狀出血。」等語（見原審卷第111頁）；參酌證人陳世超於原審證述袁光聖有和警察發生扭打，但袁光聖與警察一起在廁所時，則未聽見特別的聲音等情（見原審卷第60頁）；及證人 郭維振 於原審證述，伊抵達現場時，袁光聖已上手銬，被押在地上，第一批警員稱袁光聖有反抗，伊將之帶到廁所與其他三人隔離，並解開手銬，手腕上有手銬的傷，並未使用警棍等情（見原審卷第73至75頁）。則倘警員有在被告住處廁所以警棍毆打刑求袁光聖，袁光聖應會發出哀嚎、求救、抗拒之聲音，豈有毫無任何聲響之理，是袁光聖所受傷勢，應係袁光聖遇警搜索時，欲逃離現場，而為警在被告住處3樓樓梯間制伏之過程中，誠可能因推擠牆壁，或掐、握所造成。則袁光聖稱其遭警刑求云云，尚難認屬實。
二、轉讓第二級毒品安非他命部分：
(一)上揭上訴人即被告甲○○基於轉讓第二級毒品之概括犯意，自93年11月間起至94年7、8月間某日止，在前揭住處，連續無償轉讓安非他命予袁光聖6次計約3公克，及於94年1月間某日，轉讓安非他命1次予陳世超之事實，業據被告於本院坦承在卷（見本院卷第34頁反面）；核與證人陳世超（見原審卷第58至59頁、第60頁）、袁光聖（見原審卷第114頁）於原審證述情節大致相符。
(二)雖證人袁光聖對於被告轉讓毒品之次數、金額及是否與被告合資購買一事，於警詢時陳稱：「（你向甲○○購買幾次安非他命毒品？何時開始購買？）共10餘次。從去（93）年10月份開始。」（見偵查卷第33頁）；於原審證述：「（提示偵卷5230號卷第30頁倒數第十行，你為何說去甲○○家十幾次，每次都是去買毒品？）...有，陸陸續續加起來大概有
7、8次快到10次，時間是從94年2月3日被抓前半年內，有時給他錢，有時沒有給錢，給錢是給1到2千元，大概給了3、4次的錢，沒給錢的大概5、6次。」、「（你拿錢給被告跟他一起買的情形有幾次？）大概2、3次，這2、3次的情形都是他買了以後就給我，這2、3次也包括被警察查獲的那次。」、「（你拿錢給甲○○，他就馬上拿安非他命給你的情形有幾次？）4、5次。」、「（剛剛他給你安非他命的地點都在何處？）他的住處。」、「（他給的量是否都不一定？）差不多，因為我給他的錢，也都1、2千元而已。」、「（他給你的量大約可以吸多久？）3到5次，大概0.5公克左右。」（見原審卷第114頁、第122至123頁）。被告對此則於警詢供稱：「他（袁光聖）於去（93）年10月之前曾向我買過安非他命，詳細次數及時間我都不記得...」等語（見偵查卷第24頁）；嗣於原審辯稱：「袁光聖也是找我一起買，約有10次，時間是93年10、11月到94年2月4日。都是袁光聖給我錢，我再和袁光聖一起去找『阿政』買...袁光聖每次給我1至2千元，金額不一定，大部分都是給我2千元，1千元約2、3次，3千也是2、3次，其他都是給我2千元。」（見原審卷第28-1頁）。則袁光聖就其與被告間有關安非他命往來之次數，所述前後不一，惟綜合袁光聖各次之證述及被告之辯詞，堪認被告與袁光聖間至少有10次安非他命之往來，依罪疑惟輕原則，本院認2人間就安非他命之往來計有10次。此10次亦包括袁光聖於94年2月3日向被告購買安非他命，因該次為販賣安非他命（詳後述），非轉讓，故於認定被告轉讓安非他命予袁光聖之次數時，應將該次扣除，是被告與袁光聖間有關安非他命之往來，除販賣外，計有9次。而依被告及袁光聖於警詢中均陳稱：袁光聖向被告「買」安非他命乙語，足認此10次之安非他命往來，應非均為袁光聖與被告合資共同向「阿政」購買，蓋倘係二人一起合資購買，且袁光聖每次均與被告一起去找「阿政」，則被告與袁光聖於警詢陳述時，應會稱：二人一起合資購買，斷無用「袁光聖向被告『買』安非他命」乙語，是被告辯稱：此10次均伊與袁光聖一起合資購買云云，顯為避重就輕之詞，不足採信。再依袁光聖前述於原審證稱，有2、3次是跟被告合資購買，其中亦包含為警查獲那次等情，此部分雖與袁光聖警詢所稱之「向被告『買』安非他命」之意不符，然並無證據證明何者為實，因倘二人合資購買，被告買後將袁光聖所購之安非他命交予袁光聖，即與轉讓安非他命之要件不侔，依罪證有疑採利於被告之原則，本院認前述被告與袁光聖安非他命往來之9次，應扣除袁光聖所稱之合資購買次數（雖袁光聖稱2、3次，但採對被告最有利之3次），惟袁光聖稱此合資購買次數亦包含為警查獲即購買該次，是被告與袁光聖間安非他命之往來10次，扣除販賣1次及合資購買2次外，共計7次為轉讓。另此7次中，雖有幾次袁光聖有給付被告款項，但並無證據證明於袁光聖給付被告款項時，被告所給袁光聖安非他命之進價低於袁光聖給付之款項（亦即無法證明被告有因而得利）。況據袁光聖於原審證稱：「前面2、3次都沒拿錢，我們覺得不好意思才給他錢，後面就是他給我2、3次，其中1次我給他錢。」、「（你剛才說你大概拿2、3次會收你一次錢，平均算起來的話，甲○○給你的安非他命跟市價比起來是否比較便宜？是的，他會多給我，跟外面比起來算是比較便宜。」（見原審卷第119頁、第117頁）。是亦難認於袁光聖給付款項時，被告所交付之安非他命，其購買之價格低於袁光聖給付之價款，是被告於前述期間，轉讓袁光聖7次安非他命，均為無償，或係以低於或等於其購買之價錢轉讓，堪可認定。
(三)被告雖一度辯稱與證人陳世超間係屬合資購買云云（見原審卷第28-1頁）。惟證人陳世超於原審證稱：「只有94年1月那一次（向被告要安非他命）。」、「（被告給安非他命那一次的量是多少？）一點點，大概吸1、2口的量。」（見原審卷第58頁、第60頁）。查陳世超為被告之友人，與被告並無仇怨，衡情當無誣陷被告之理。而依證人陳世超於警詢陳稱曾以1000元向被告購買安非他命1次（見偵查卷第37頁）；於原審則改稱是警察要伊咬被告云云（見原審卷第56頁），堪認陳世超於原審之證詞，語多迴護被告，益堪信其於原審之陳述，無誣指被告之虞。是其前述所稱轉讓1次之情，當非虛構，應認與事實相符。則被告辯稱為合資購買安非他命云云，顯為卸責之詞，不足採信。
三、販賣第二級毒品安非他命部分：訊據被告矢口否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：袁光聖身上之毒品非我所賣，僅為無償轉讓云云。經查：
(一)警方於94年2月3日下午5時，持搜索票，至被告上址住處扣得之疑似安非他命28包（總淨重21.7公克、驗餘總淨重21.64公克），及自袁光聖身上扣得之疑似安非他命1包（淨重3.46公克、驗餘淨重3.36公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果均有第二級毒品甲基安非他命成分等情，有該局94年03月18日刑鑑字第0940028986號鑑定書、搜索扣押筆錄、搜索扣押目錄表在卷可參（見偵查卷第8頁、第53至58頁、第62頁、65頁）。堪認扣自被告住處及袁光聖身上之上開物品確為安非他命無訛。
(二)證人袁光聖於警詢時固證稱：「我今日向甲○○購買毒品是以打行動電話方式聯絡，我的行動電話0000000000、甲○○的行動電話0000000000。聯絡內容：我說我要去找你，甲○○說叫我去找他，我們兩人就知道我是要向他購買毒品之意思。」、「（警方今日在你身上之外套口袋內由你自己起出安非他命1小包何時？在何處向何人購得？代價為何？）於
94年2月3日16時50分許，在甲○○住家向甲○○購買，代價新台幣5千元。」（見偵查卷第22頁），嗣於原審翻異前詞，證稱係94年2月3日伊至被告住處向被告買安非他命，因被告沒貨，故伊與被告一起至竹圍拿安非他命，伊與被告坐一部車，陳世超自己開另部車，去之途中伊在車上交付被告5,000元，於被告取得安非他命後，伊與被告返回被告住處，被告給付伊1包安非他命，伊取得後即離去云云（見原審卷第120至121頁）。惟查：
⒈被告自承扣案之第二級毒品安非他命乃係於淡水之F1電動玩
具間向綽號「阿政」之人所購買（見偵查卷第86頁、第106頁、第144頁、原審卷第28-1頁）；核與證人袁光聖前述所稱與被告同往竹圍拿取之情不合。再證人陳世超證述：「因當天我載甲○○回家，我就和周俊良、袁光聖回到被告家中。」、「我載被告回去，我上去上廁所，我要下來時警察就來了。」、「（你看到袁光聖上樓做什麼？）他上來一下就走了，我不知道他上來做什麼，我上完廁所出來，警察就來了。」（見偵查卷第85頁、原審卷第59頁）。則證人陳世超所稱94年2月3日下午4時餘，被告搭乘陳世超之車返回上址住處時，在樓下遇見袁光聖及適亦造訪被告之周俊良，4人遂一同上樓至被告住處，袁光聖至3樓被告住處後不久即離去，適遇持搜索票至被告上址搜索之警察等情，核與被告所述及袁光聖於警詢所述相符（見偵查卷第23頁、第31至32頁），堪認當天與被告一起外出者僅陳世超，袁光聖並未與被告一同外出，而係在被告住處樓下等候被告，是袁光聖嗣於原審更異前詞之說，無非迴護被告之詞，不足採信。
⒉袁光聖於警察詢問陳述時說法自然，且警訊筆錄之記載與
其所述相符等情，業如前述，堪認其警詢所述乃出於自由意識。再袁光聖與被告為好友，被告常無償轉讓安非他命予袁光聖施用，且袁光聖於原審另案審理其違反動產擔保交易案件（原審95年度易字第49號）時，經合法傳喚、拘提，無正當理由不到場，而為原審發布通緝，於95年5月18日為警在其欲至被告住處途中緝獲等情，亦據袁光聖於警詢述明（見原審卷第82頁），堪認袁光聖與被告情誼甚篤，衡情袁光聖應無於警詢誣陷被告之虞，是其警詢所述，難謂不實。
⒊復查94年2月3日下午4時許，袁光聖先在被告上址住處樓下
等被告，於同日下午4時50分被告返回後，即與被告一起至3樓被告住處，在同日下午5時許即離去等情，已如前述。
查倘袁光聖非為某特定目的，何以會先在被告住處樓下等被告，於遇被告後不久旋即離去？由此，足認袁光聖是日至被告處，定為某事，從而袁光聖於警詢稱：94年2月3日去找被告買安非他命，先在被告住處樓下等，於被告返家，伊交付5,000元取得扣 自伊 身上之安非他命後，旋即離去等語，當非子虛。此外復有自被告處扣得之5,000元可徵。
依上，足認袁光聖警詢所言與事實相符，足以採信。則為警扣自袁光聖身上之安非他命為被告交付予袁光聖，應堪認定。
(三)再被告於偵查中供稱：「（扣案之毒品何來？）我在淡水的F1電動間項綽號『阿政』買的，我本來只要買1千元，他說最進貨很貴，而且他還欠我錢，他總共要賣我25,000元，他之前還欠我11,000元，故我總共給他14,000元。」（見偵查卷第86頁）。而扣自被告處之安非他命28包總淨重21.7公克，加上自袁光聖身上扣得安非他命1包淨重3.46公克，總計
25.16公克，被告以25,000元向「阿政」購買25.16公克之安非他命，是被告係以每公克993餘元向「阿政」購買（25,000÷25.16＝993.6407）。而被告以5,000元之價格出售
3.46公克之安非他命予袁光聖，是被告係以每公克1445餘元販賣安非他命予袁光聖（5,000÷3.46＝1445.0867）。參酌被告案發時，正欲將分裝袋往外丟棄，避免查獲之情（見偵查卷第86頁），則被告以每公克993餘元購入安非他命，再以每公克1445餘元販賣安非他命，其有營利之意圖，至臻明確。
(四)綜上所述，被告所辯，均為卸責之詞，不足採信，其上開犯行均堪以認定，本件事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑部分：
(一)按安非他命類前經行政院衛生署於69年12月8日以衛署字第301124號公告列為禁藥管理，禁止輸入、製造及販賣，又安非他命及其衍生之鹽類及製劑並經該署於75年7月11日以衛署字第59672號公告一概禁止使用， 嗣復 經該署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定之化學合成麻醉藥品管理，並禁止於醫療上使用，依麻醉藥品管理條例第13條之規定，限供科學上之需要，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，嗣於87年5月20日毒品危害防治條例公布後列為第二級毒品，但禁藥管理並未解除，仍屬列管禁藥而係藥事法第22條第1項第1款所指禁藥，且為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得持有、轉讓、販賣（最高法院93年度台上字第1164號判決、95年度台上字第179號判決意旨分別參照）。又被告行為後，藥事法業於95年5月30日修正部分條文，惟該法第83條第1項並未修正，即無法律比較適用之問題。
(二)核被告轉讓安非他命予袁光聖、陳世超之行為，分別該當93年4月23日修正日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，及毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。另被告販賣安非他命予袁光聖部分，則係犯藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第4條第2項之罪。惟上開藥事法與毒品危害防治條例之法條僅規範角度不同，均保護國民健康之法益，具法條競合之關係，即應適用重法處斷。比較上開法條之法定刑，除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（即轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第2款之10公克以上），經依法加重後法定刑較藥事法第83條第1項法定刑為重外，其餘情形則以藥事法第83條第1項之法定刑較重，即應適用重法即藥事法第83條第1項（臺灣高等法院94年度法律座談會刑事類提案第8號參照）。本案被告轉讓之第二級毒品安非他命予袁光聖之重量約3.5公克，轉讓陳世超部分僅供陳世超施用數口，其量甚微，顯未達10公克以上，揆之前引說明，被告轉讓安非他命之行為，即應論以重法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而販賣第二級毒品與袁光聖部分，經比較前開2罪之法定刑，以毒品危害防制條例為重，依前開說明，自應論以重法即毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告轉讓安非他命前持有安非他命之低度行為，為轉讓、販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告先後數次，轉讓禁藥之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法之連續犯之規定以一罪論，並依法加重其刑。至公訴人認此部分成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品安非他命之罪，尚有未洽，惟其基本社會事實相符，起訴法條應予變更。又被告自94年2月4日起至94年7、8月間轉讓安非他命之犯行，已據袁光聖陳述在卷（見原審卷第82頁、第123頁），雖未據公訴人於起訴書中敘及，然與起訴書所敘及部分有連續犯，牽連犯，想像競合犯之裁判上，實質上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。
(三)被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，罪質互殊，應分論併罰。
(四)撤銷改判部分：被告連續轉讓第二級毒品部分，原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟漏未注意證人袁光聖所稱合資購買安非他命之次數，包含94年2月3日為警查獲販賣安非他命該次，致計算之轉讓次數及數量，尚有未合。被告空言提起上訴，雖無理由，然原判決此部分既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將此部分及定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告轉讓安非他命予他人之次數、影響國民健康甚鉅，及於本院坦承犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
(五)上訴駁回部分：被告販賣第二級毒品部分，原審以上揭證據及理由認被告事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第18條笫1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第2條第1項，並審酌被告為一己私利而販賣第二級毒品安非他命、所得之不法利益、及犯後否認犯行等一切情狀，論處販賣第二級毒品，量處有期徒刑7年6月，並諭知扣案之安非他命29包（驗餘總淨重25公克），均沒收銷燬、販賣第二級毒品所得5,000元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（詳如下述），本院核其認事用法均無不合，判處被告前開罪刑，要無違誤。被告上訴否認此部分犯行，為無理由，應予駁回。
(六)被告上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應定其應執行刑。按被告行為後，刑法第51條經修正，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條第5款規定：數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年；修正後刑法第51條第5款規定：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依現行刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5款規定定其應執行刑如
主文第4項所示。
(七)沒收部分：⒈附表編號4所示被告販賣毒品予袁光聖所得5,000元，應依毒
品危害防制條例第19條第1項於其販賣第二級毒品宣告刑項下諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⒉附表編號1、3所示安非他命29包，為違禁物，且均與被告販
賣安非他命之犯行有關，除鑑析用罄之安非他命堪認已滅失，無從諭知沒收銷燬外，餘均應依法不問屬於犯人與否，在被告販賣安非他命宣告之主刑項下，依毒品危害防制條例第18條第1項諭知沒收銷燬之。
⒊附表編號2、5至10所示之物，均與本案無涉，無從諭知沒收，附此敘明。
五、公訴意旨另以：被告甲○○基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自93年10月某日起至94年2月3日下午4時50分止，除前述94年2月3日下午4時50分該次外，另販賣10次左右之安非他命予袁光聖，又於不詳時間，以1,000元之代價販賣1小包安非他命予陳世超施用，此部分亦涉毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
(一)按刑事訴訟法第161第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有92年度台上字第128號判例可資參照。再按販賣毒品罪之成立，須具營利之意思，始足構成（最高法院67年台上字第2500號及69年台上字第1675號判例參照），倘行為人無營利之意，自難以該罪相繩，而是否有營利之意思，自應依證據認定之。
(二)公訴人認被告涉犯連續販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之之自白、證人袁光聖、陳世超警詢之證述、被告及人證之警詢錄音帶經勘驗結果與筆錄記載相同，且均於自由意志下為之等為據。訊據被告堅詞否認有上揭販賣之犯行。經查：
⒈查公訴人雖舉陳世超於警詢之證詞，證明被告販賣安非他命
予陳世超，然陳世超警詢所言，與錄音帶不符部分無證據能力，已如前述，則公訴人此部分難謂已舉證。而證人陳世超於原審則證稱：伊曾載被告至F1電動玩具店，被告問伊要不要毒品，伊說要1,000元，被告即拿欠伊之1,000元向「阿政」買安非他命，並交給伊，被告買時，伊在旁邊等語（見原審卷第55至56頁），由陳世超之證詞，堪認陳世超係與被告一同向「阿政」購買安非他命，由被告以先前積欠陳世超之1,000元支付陳世超所購安非他命之款項。是依陳世超於原審之證詞，尚難認被告曾販賣安非他命予陳世超。
⒉證人袁光聖雖於警詢證稱：向被告買過10餘次安非他命云云
（見偵查卷第33頁）；告於警詢亦供稱：袁光聖向伊買過安非他命，次數不記得云云（見偵查卷第24頁），然公訴人並未舉證，被告上揭「賣」安非他命予袁光聖之行為，有意圖營利之意，及從中牟利。又如前述，袁光聖雖於原審證稱：向被告拿安非他命，有時會給付款項，但公訴人並未舉證證明於袁光聖給付被告款項時，被告所給袁光聖安非他命之進價低於袁光聖給付之款項（亦即無法證明被告有因而得利）。況據袁光聖於原審證稱：被告最初2、3次給伊安非他命均未收款，後伊覺得不好意思，故給被告款項，但被告退還，伊仍執意給付，被告給伊2、3次安非他命，伊給付被告1次款項，伊給被告錢時，被告都多給伊安非他命，跟外面比算比較便宜等語（見原審卷第118頁），亦難認於被告於袁光聖給付款項時，所交付之安非他命，其購買之價格低於袁光聖給付之價款，是被告給付袁光聖安非他命，縱有收款，亦難以販賣罪相繩。
⒊綜上所述，此部分犯罪不能證明，因檢察官認此部分與前述
有罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條、第300條、94年4月23日修正施行之藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、修正前刑法第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國95年12月7日
刑事第九庭審判長法官官有明
法官周盈文法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官邵淑津中華民國95年12月8日附表：
┌──┬─────────┬──────────┬────────┬────┐│編號│扣案物品│數量（單位）│查扣地點│所有人│├──┼─────────┼──────────┼────────┼────┤│1│安非他命│1包（淨重3.46公克、│袁光聖身上│袁光聖││││驗餘淨重3.36公克）│││├──┼─────────┼──────────┼────────┼────┤│2│安非他命吸食器│1個│CT-6541號自小客│陳世超│││││車上陳世超衣服口││││││袋內││├──┼─────────┼──────────┼────────┼────┤│3│安非他命│28包（總淨重21.7公克│臺北縣淡水鎮中正│甲○○││││、驗餘總淨重21.64公│東路1段81巷15號3│││││克）│樓甲○○住處客廳││││││魚缸下及客廳桌子││││││左下抽屜內││├──┼─────────┼──────────┼────────┼────┤│4│鈔票現金│5,000元│甲○○身上│同上│├──┼─────────┼──────────┼────────┼────┤│5│水車吸食器│1組│臺北縣淡水鎮中正│同上│││││東路1段81巷15號3││││││樓甲○○住處││├──┼─────────┼──────────┼────────┼────┤│6│玻璃吸食器│3個│同上│同上│├──┼─────────┼──────────┼────────┼────┤│7│鏟管吸食器│3支│同上│同上│├──┼─────────┼──────────┼────────┼────┤│8│殘渣袋│2個│上址客廳魚缸下│同上│├──┼─────────┼──────────┼────────┼────┤│9│分裝袋│2個│同上│同上│├──┼─────────┼──────────┼────────┼────┤│10│水族箱用之粉末│1包（毛重5.89公克）│同上│同上│└──┴─────────┴──────────┴────────┴────┘附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。