裁判字號：臺灣高等法院95年上字第682號民事判決
裁判日期：民國96年01月30日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院民事判決95年度上字第682號上訴人乙○○訴訟代理人 顏光嵐 律師複代理人 董晴嵐 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 張國清 律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國95年6月21日臺灣士林地方法院94年度訴字第1178號第一審判決提起上訴，經本院於96年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人為私立宜城公墓負責人，兩造與訴外人 鄭東輝 為解決私立宜城公墓經營權糾紛，於民國（下同）80年7月2日經台北縣淡水鎮調解委員會以80年民調字第58號調解書（以下簡稱系爭調解書）成立調解，內容略以：「聲請人（即被上訴人及訴外人鄭東輝）所有坐○○○鎮○○○段南勢埔小段276、276-1地號及同段埔子頂小段111、112、112-1地號土地（下稱系爭土地），於80年1月間，提供給對造人（即上訴人）獨資申請設立『私立宜城公墓』，關於公墓經營權之糾紛，經調解成立內容如下：對造人願意自調解成立之日起，將前開『私立宜城公墓』之經營權全部委託聲請人全權經營，並將『私立宜城公墓墓地使用證明書』（下稱墓地使用證明書）交付聲請人使用」等語，雙方經調解而成立經營權委任契約。惟上訴人自委任被上訴人及訴外人鄭東輝經營私立宜城公墓以來，與渠等２人之理念頻生齟齬，以致歧見日深，信賴關係蕩然無存，且因上訴人仍為私立宜城公墓之負責人，關於私立宜城公墓之所有業務概由上訴人負監督管理之責，上訴人為維護多年苦心經營之信譽，善盡公墓負責人之義務，拒絕被上訴人浮濫要求出具墓地使用證明書，被上訴人竟於93年6月17日以系爭調解書為執行名義，向原法院民事執行處聲請強制執行，請求上訴人出具216份墓地使用證明書予被上訴人，經原法院執行處於94年11月8日以士院鎮執更夏字第3號執行命令命上訴人於執行命令送達翌日起15日內依系爭調解書交付墓地使用證明書216份予被上訴人，逾期即依法執行等語。惟因被上訴人未盡受任人義務，違背上訴人關於經營私立宜城公墓之指示監督，上訴人業於93年6月23日以台中法院郵局第3268號存證信函通知被上訴人終止系爭經營權委任契約，復於94年6月21日再委請律師以台北信維郵局第3490號存證信函重申終止經營權委任契約之意思表示，被上訴人於94年6月22日收受。故兩造間經營權委任契約至遲於94年6月22日終止，系爭調解書內容業因上訴人終止經營權委任契約而失其效力，此為執行名義成立後消滅被上訴人請求之事由。又，系爭調解書並未記載上訴人應交付墓地使用證明書216份予被上訴人使用，則本件執行內容所載之給付，範圍並未確定，縱令該調解書經法院核定，亦應認執行名義並未成立。退萬步言，縱認系爭調解書所示之執行標的可得確定，惟系爭調解書之聲請人為被上訴人及訴外人鄭東輝2人，自應以渠等2人之名義共同聲請強制執行，被上訴人僅以個人名義單獨對上訴人聲請強制執行，系爭執行命令逕依被上訴人之聲請，命上訴人交付２16份墓地使用證明書予被上訴人個人，顯與系爭調解書之記載不符，自屬違法而應予撤銷。爰依法提起本件債務人異議之訴，求為撤銷原法院94年度執更字第３號強制執行程序。
二、被上訴人則以：被上訴人於76年2月間向上訴人買受台北縣○○鎮○○○段埔子頂小段111、112、112-1地號土地。復於78年12月11日，以新台幣（下同）25,545,000元之代價，向上訴人及訴外人鄭東輝買受同段南勢埔小段276地號土地應有部分3分之1（嗣分割出276-3地號土地，276-3地號土地再分割出276-20地號土地）、276-1地號土地應有部分400分之67。依兩造於78年12月11日簽訂之契約書第14條特約事項約定，上訴人本應負責於簽約日起1年內即79年12月11日前負責申請政府核准將雙方交易土地併入私立宜城公墓為正式啟用，惟上訴人遲未進行，至79年12月11日復出具切結書承諾自79年12月11日起就包含276-20地號土地在內之雙方交易土地之使用，負責開立墓地使用證明書予被上訴人。80年7月間應被上訴人要求上訴人出具承諾書確定被上訴人購買土地之權益，上訴人乃於80年7月1日出具承諾書予被上訴人，並於翌日即80年7月2日與被上訴人前往台北縣淡水鎮調解委員會完成系爭調解書之調解手續。系爭調解書所載土地本係被上訴人向上訴人購買，訂約當時上訴人除先出具部分墓地使用證明書，且承諾將來會隨時應被上訴人要求出具，並與被上訴人具體約定日後各自擁有個人所有土地經營權，雖雙方對於墓地使用證明書之出具義務僅有口頭約定而未見於契約明文，惟本諸78年契約書第14條約定，應認上訴人有協力出具文書證件之從給付義務，此即上訴人於79年12月11日出具切結書承諾負責開立墓地使用證明書予被上訴人之原因，上訴人亦於80年1月8日切結聲明：「私立宜城公墓所使用之墓地使用證明書如附件格式（含印鑑），為確保甲○○先生及使用不特定第三人權益，在本負責人管理期間，保證不變更」等語，並向台北縣淡水鎮公所申請備查在案，足見上訴人依約本即負有協力出具墓地使用證明書之義務。兩造自76年及78年簽訂墓地買賣契約書起，迄80年7月2日進行調解之前，上訴人已應被上訴人要求陸續出具墓地使用證明書，斯時系爭調解書根本尚未存在，上訴人於88年間亦曾針對雙方交易土地中之111、112、112-1地號土地，依據被上訴人所列消費者名冊出具３50份墓地使用證明書予被上訴人，並經認證在案，被上訴人對於出具義務並未爭執，就證明書份數及內容格式亦無任何限制，足見上訴人應被上訴人要求出具墓地使用證明書，係本於雙方當初墓地買賣契約約定之本旨及歷次所出具之切結書及保證書，而與上訴人所謂經營權委託關係無涉。又被上訴人依據系爭調解書請求上訴人交付墓地使用證明書之請求權，係本於上訴人雙方所簽署之不動產交易契約、切結書、承諾書、調解書所載權益，其間均未約定被上訴人必須與訴外人鄭東輝共同為之，且依被上訴人過去請求上訴人出具墓地使用證明書之前例，上訴人亦未要求被上訴人與訴外人鄭東輝共同具名請求，足見被上訴人得以自己名義請求交付墓地使用證明書。關於墓地使用證明書份數之問題，雙方在系爭調解書內既未對墓地使用證明書份數有所限制，上訴人又有出具數百份證明書之前例可循，應認上訴人針對被上訴人在系爭調解書所定範圍內之墓地使用，確實負有不限份數出具墓地使用證明書之義務。再參諸現今墓地市場交易習慣，墓地使用權可分為一次使用權交易與永久使用權交易，其中永久使用權交易係取得無限次使用墓地之權利，通常併隨有墓地所有權之移轉行為，兩造間就276-20地號土地之墓地交易即屬永久使用權交易，故併隨墓地所有權之移轉行為，兩造自始至終就出具墓地使用證明書並無份數之限制。而276-20地號土地至少可提供216個往生者使用，被上訴人請求上訴人出具最少份數之２16份墓地使用證明書，乃符合法理所為之最低請求等語抗辯。
三、原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，原法院94年度執更字第3號強制執行程序應予撤銷。被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、經查：㈠私立宜城公墓坐落台北縣○○鎮○○○段埔子頂小段111、112、112-1、113、113-1地號土地、同段南勢埔小段276、276-1、276-3地號土地上，上訴人為私立宜城公墓負責人。㈡被上訴人於76年2月間向上訴人買受台北縣○○鎮○○○段埔子頂小段111、112、112-1地號土地；復於78年12月11日，以25,545,000元代價，向上訴人及訴外人鄭東輝買受同段南勢埔小段276地號土地應有部分３分之1（嗣分割出276-3地號土地，276-3地號土地再分割出276-20地號土地）、276-1地號土地應有部分400分之67。㈢上訴人曾於79年12月11日出具切結書，承諾自79年12月11日起就雙方交易土地之使用完成申請為墓園；上訴人於80年7月1日應被上訴人要求，出具承諾書予被上訴人，以確定被上訴人購買土地之權益；兩造並於80年7月2日經台北縣淡水鎮調解委員會以80年度民調字第58號調解書成立調解，內容為：「聲請人所有坐○○○鎮○○○段南勢埔小段276、276-1地號及同段埔子頂小段111、112、112-1地號土地，於80年1月間，提供給對造人（即上訴人）獨資申請設立『私立宜城公墓』，關於公墓經營權之糾紛，經調解成立內容如下：對造人願意自調解成立之日起，將前開『私立宜城公墓』之經營權全部委託聲請人全權經營，並將『私立宜城公墓墓地使用證明書』交付聲請人使用」。㈣上訴人並於88年7月30日出具保證書及350份墓地使用證明書予上訴人，並經原法院公證處以88年度認字第865號認證書認證；嗣被上訴人以上開調解書為執行名義向原法院聲請強制執行，請求上訴人出具２16份墓地使用證明書予被上訴人，經原法院94年度執更第3號受理在案。㈤上訴人於94年6月21日寄發台北信維郵局第3490號存證信函為終止系爭契約之意思表示，被上訴人於同年月22月收受送達等情，為兩造所不爭，並有台北縣政府民政局公告立案私立墓園名冊、土地登記謄本、不動產買賣契約書、切結書、承諾書、80年度民調字第58號調解書、原法院公證處88年度認字第865號認證書、保證書等影本可證（見原審卷第11頁至12頁、15頁至16頁、23頁至28頁、49頁至53頁、55頁至56頁、129頁至135頁），堪信為真。
五、上訴人主張：兩造基於系爭調解書有經營權委任契約存在，上訴人以意思表示終止經營權委任契約，自係執行名義成立後發生消滅請求之事由云云。惟為被上訴人所否認，並抗辯：兩造間法律關係係混合之無名契約，而非委任契約，上訴人不得片面終止等語。經查：
㈠被上訴人於76年2月間向上訴人買受台北縣○○鎮○○○段
埔子頂小段111、112、112-1地號土地，為兩造所不爭，兩造及訴外人鄭東輝復於78年12月11日簽訂不動產買賣契約書，由被上訴人以25,545,000元代價，向上訴人及訴外人鄭東輝買受同段南勢埔小段276地號土地應有部分3分之1（嗣分割出276-3地號土地，276-3地號土地再分割出276-20地號土地）、276-1地號土地應有部分400分之67，其契約書第14條約定：「一、本件買賣土地乙方（即上訴人及訴外人鄭東輝）應向政府申請以宜城公墓擴大墓園面積設立核准，其費用亦由乙方負責支理。二、本件買賣土地名義鄭東輝實際出售人為共同投資人乙○○出售。三、申請墓園核准時限於民國79年12月11日為限，而逾期每個月補貼甲方新台20萬元正計算」、第3條第2項約定：「第2次尾款新台幣10,145,000元正，俟乙方申請私立宜城公墓擴大墓園面積核准後３日內付清尾款」等語，有兩造不爭執之不動產買賣契約書、土地登記謄本等影本可稽（見原審卷第49頁至第53頁）。
㈡嗣因上開不動產買賣契約書所載申請核准期限屆至，上訴人
乃於79年12月11日簽具切結書予被上訴人，載明：「立切結書人乙○○出售台端座落台北縣○○鎮○○○段南勢埔小段276地號，林，12756公頃，持分３分之1，持分面積4,252公頃及同段276-1地號，林，8,232公頃，持分400分之67，持分面積1,378.86公頃，共出售面積5,630.86公頃，折合1,703坪335，出售價款新台幣25,545,000元正，已收取價款新台幣1,540萬元正，尾款尚殘新台幣10,145,000元正內由本人同意尾款內新台幣500萬元正由台端交給鄭東輝外，尚殘新台幣5,145,000元正，本人自願負責以民國79年12月11日為限申請政府核准為墓園。如屆期未蒙政府核准者，每個月本人願補貼台端新台幣20萬元正之損失，並在民國79年12月11日起由本人負責開立墓地證明書給台端使用，如本人在民國80年12月11日尚未蒙政府核准者，尾款新台幣10,145,000元尾數由台端以違約金沒收」等語，復於80年6月27日簽具承諾書予被上訴人及訴外人鄭東輝，載明：「立承諾書人私立宜城公墓負責人乙○○，於立此承諾書之日起（即中華民國80年6月27日）將台北縣○○鎮○○○段南勢埔小段276、276-1地號及同段埔子頂小段111、112、112-1之經營權所屬『私立宜城公墓墓地使用證明書』全部委託鄭東輝先生、甲○○先生全權處理，且此後不再過問該等地號土地之經營」等語，有兩造不爭執真正之切結書、承諾書影本可按（見原審卷第55頁、56頁）。
㈢兩造於80年7月2日成立系爭調解書前，上訴人於76年起即陸
續交付不同版本如原審被證21、23所示之墓地使用證明書予被上訴人，有墓地使用證明書影本可稽（見原審卷第131頁至第134頁、第162頁至第164頁）。上訴人雖主張：上開墓地使用證明書均係88年7月30日在原審公證處以88年度認字第865號認證書認證時出具之350份墓地使用證明書之一，除此以外，上訴人未曾出具任何墓地使用證明書予被上訴人云云。惟觀諸上開墓地使用證明書，申請及埋葬日期分別為76年12月、77年5月、78年12月、79年11月，依其日期所載顯非上訴人於88年認證時所出具；且上開被證23之墓地使用證明書紙質厚度、紙張顏色等，復與上訴人於認證時出具如原審被證24及34所示之350份墓地使用證明書（見原審卷第165頁至第167頁、第239頁）顯然有異等情，業經原審於95年6月7日當庭勘驗原本無訛，有言詞辯論筆錄可證（見原審卷第224頁）；又被證21、23所示之墓地使用證明書編號方式有「（編號）『數字』」、「編號No.000『數字』」2種；被證24及34編號方式則為「編號No.0000『數字』，而「私立宜城公墓管理處負責人」等字體亦較被證23大，應認上訴人確於80年7月2日成立調解及88年7月30日進行認證前確曾出具不同版本之墓地使用證明書予被上訴人。
㈣被上訴人基於不動產買賣契約、切結書、承諾書，負有將買
賣標的土地申請核准納入私立宜城公墓範圍完成啟用，配合出具墓地使用證明書，並將該部分墓地全權交由被上訴人經營之義務，並曾依約履行。兩造因前開不動產買賣契約、切結書、承諾書之法律關係有爭執，而於80年7月2日成立系爭調解書，已如前述，系爭調解書固記載：「聲請人（即被上訴人及訴外人鄭東輝）所有坐○○○鎮○○○段南勢埔小段
276、276-1地號及同段埔子頂小段111、112、112-1地號土地，於80年1月間，提供給對造人（即上訴人）獨資申請設立『私立宜城公墓』，關於公墓經營權之糾紛，經調解成立內容如下：對造人願意自調解成立之日起，將前開『私立宜城公墓』之經營權全部委託聲請人全權經營，並將『私立宜城公墓墓地使用證明書』交付聲請人使用」等語，但該法律關係非單純之經營權委任契約，而係由前開不動產買賣契約、切結書、承諾書之法律關係而來，屬有對價之混合無名契約，故無民法民法第549條第1項之適用。上訴人主張係委任關係，依民法第549條第1項規定，以94年6月21日台北信維郵局第3490號存證信函片面終止契約，自不足取。按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴」，強制執行法第14條第１項前段定有明文。上訴人以委任契約已終止，執行名義成立後有消滅被上訴人請求之事由，依強制執行法第14條第１項規定提起債務人異議之訴，自屬無據。又，上訴人主張：被上訴人於私立宜城公墓內濫墾、濫葬，破壞水土保持及墓園之整體規劃設置等情，縱令屬實，亦屬上訴人得否解除系爭無名契約問題，亦不得片面終止契約，併予指明。
㈤上訴人主張：系爭調解書之聲請人為被上訴人及訴外人鄭東
輝，被上訴人不得以個人名義請求上訴人交付２16份空白墓地使用證明書云云。惟按「當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議」，強制執行法第12條第１項定有明文。又，強制執行是否超越執行名義所表示之範圍，乃對執行人員實施強制執行之事項，衹能由當事人或利害關係人依強制執行法第12條之規定聲請或聲明異議，不得提起執行異議之訴（最高法院40年台上字第752號判例參照）。經查，被上訴人以系爭調解書為執行名義向原法院聲請強制執行，請求上訴人出具216份墓地使用證明書予被上訴人，經原法院94年度執更第３號事件受理在案，於94年11月8日以士院鎮執更夏字第3號執行命令命上訴人於該命令送達之翌日起15日內，依照台北縣淡水調解委員會80年民調字第58號調解成立內容所載：「債務人應將私立宜城公墓墓地使用證明書（216份）交付債權人使用」履行，逾期即依法執行等情，業經原審依職權調取上開執行卷宗核閱屬實，並有上開執行命令影本可稽（見原審卷第29頁），上訴人個人是否得聲請強制執行，及執行法院核發執行命令之內容，是否超越執行名義之範圍，係債務人依強制執行法第12條規定，對於執行法院強制執行之命令或方法聲明異議之問題，其非屬執行名義成立後有消滅被上訴人請求之事由，自非債務人異議之訴所得審究。上訴人主張：被上訴人不得以個人名義請求上訴人交付２16條空白墓地使用證明書云云，提起債務人異議之訴，於法即有未合。
六、綜上所述，上訴人於執行名義成立後並無消滅債權人請求之事由發生，其依強制執行法第14條第１項前段規定，請求撤銷原法院94年度執更字第3號強制執行程序，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年1月30日
民事第十一庭
審判長法官鄭雅萍
法官薛中興法官林恩山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年1月31日
書記官周淑靜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。