裁判字號：最高法院99年台非字第156號刑事判決
裁判日期：民國99年06月10日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十九年度台非字第一五六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告強盜案件，對於台灣高等法院中華民國九十九年一月七日第二審確定判決（九十八年度上訴字第三七九五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十八年度少連偵字第一○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，始得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定甚明。查本件原判決以被告甲○○與少年葉○○等五人協議，於（民國）九十八年三月六日凌晨一時許，搭乘不知情之 高俊吉 所駕駛之車牌號碼000000號營業用小客車，駛至瑞芳鎮瑞芳高工旁停車，由甲○○、劉○○留在車內等候接應，而葉○○、賴○○及楊○○（後四人之名字及年籍均詳卷）下車，進入『台北縣○○鎮○○路○○○號』之ＯＫ便利商店，以西瓜刀架在店員 陳忠燄 右頸部位等強暴方式，致使陳忠燄不能抗拒， 任由渠 等取走現金新台幣（下同）五千二百元，由葉○○、賴○○、楊○○各分得九百元，另一千八百元支付住宿費用，餘款購買食物供五人共同食用，論處被告結夥攜帶兇器強盜罪刑，固非無見。惟本件被告之辯護人於原審調查證據時答稱：『我們主張警詢筆錄沒有證據能力』，並於言詞辯論時稱：『賴○○、葉○○的部分，他們說在警訊（詢）時因為太緊張，所以講的話很多都不實在，所以我們認為警訊（詢）時的證明力跟證據能力有問題』（見原審卷第九十八頁反面、第一百頁反面審判程序筆錄），顯然被告及其辯護人並未同意該警詢之陳述具有證據能力。乃原判決竟以『本件被害人陳忠燄、證人柯致平及 簡志賢 於警詢時之陳述，證人即被害人陳忠燄、證人簡志賢於偵查中之證述，及共犯即少年賴○○、楊○○、葉○○、劉○○等於警詢時及偵查中之證述，雖均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告及辯護人迄本院行審理程序調查證據時，知悉上述證據係傳聞證據，均當庭表示無意見（見本院卷第四一頁反面、本院九十八年十二月十七日審判程序筆錄第十三頁至第十六頁），未就此部分之證據能力聲明異議，本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且被害人陳忠燄、少年楊○○、葉○○、劉○○等人於本院審理中亦均到庭作證並進行交互結（詰問），渠等於警詢時及偵查中之證述，與本案待證事實間既復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當』，並採賴○○等於警詢時之證述，為被告係以自己犯罪意思參與犯罪構成要件以外行為，而屬本件加重強盜罪之共同正犯之認定依據，有與卷內資料不相適合之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：除刑事訴訟法第三百七十九條外，訴訟程序雖係違背法令，而顯然於判決無影響者，不得為上訴之理由，刑事訴訟法第三百八十條定有明文。又證據違法，屬於訴訟程序違背法令。事實審法院援用某項證據，固有不當，然除去該項證據，仍應為同一事實之認定者，即顯然於判決不生影響，自無刑事訴訟法第四百四十七條之適用。本件原確定判決認定被告甲○○於九十八年三月六日凌晨二時十九分許，與少年劉○○、葉○○、賴○○、楊○○結夥攜帶兇器，在台北縣○○鎮○○路○○○號ＯＫ便利商店內，以分持西瓜刀架在店員陳忠燄脖子上之強暴方式，至使陳忠燄不能抗拒，而交出該店收銀機及金庫內之現金共五千二百元等情。係以上開結夥攜帶兇器強盜之事實，業據被告在警詢時、偵查中及原審自 白在卷 ，核與少年劉○○、葉○○、賴○○、楊○○在警詢時、偵查中及第一審少年法庭之證述，陳忠燄、簡志賢於警詢時及偵查中之證言，陳忠燄、 林俊雄 在第一審少年法庭少年保護事件調查中之證詞等相符，復有上開便利商店內之監視錄影畫面翻拍照片四張、第一審少年法庭勘驗筆錄、現場照片三十一張，扣案之西瓜刀二支、頭套二只、手套三個等在卷可按，為其所憑之證據及認定之理由。則原確定判決，顯非以上開證人等在警詢時之陳述為唯一證據，即令前揭證人等在警詢時之陳述有非常上訴意旨指稱之無證據能力情形，惟除去此部分證據，原審綜合案內其他所有證據，既仍應為被告結夥攜帶兇器強盜財物之同一犯罪事實認定，即顯然於原確定判決不生影響，依首揭說明，自不得提起非常上訴。況被告及其辯護人在原審準備程序期日，經受命法官詢以：「對於檢察官所提上開犯罪事實之證據方法及證據能力，有何意見？」時，被告稱：「沒意見」，辯護人稱：「證據能力沒意見」（見原審卷第四一頁反面）；雖辯護人在原審審判期日經詢以：「對卷附基隆地院九十八年度少訴字第六號、九十八年度少調字第五十號強盜案件等資料有何意見？（提示卷宗）」時，陳稱：「我們主張警詢筆錄沒有證據能力」（見原審卷第九八頁反面），但上開詢問及提示之九十八年度少訴字第六號、九十八年度少調字第五十號等卷宗內，並無任何警詢筆錄，自難憑此遽認辯護人係就前開證人等在警詢時之陳述爭執其證據能力。至辯護人在言詞辯論時，固另稱：「賴○○、葉○○的部分，他們說在警訊（詢）時因為太緊張，所以講的話很多都不實在，所以我們認為警訊（詢）時的證明力跟證據能力有問題」，但所謂「講的話很多都不實在」云云，核屬就證據證明力之爭執，亦難認係已就在警詢陳述時之證據能力提出異議。原審據以論斷被告及辯護人就上開證人等在警詢時陳述之證據能力，未聲明異議，與卷內資料即無不合，亦無非常上訴意旨指稱之違法可言。本件非常上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十九年六月十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月十五日
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