裁判字號：最高法院87年台上字第4436號刑事判決
裁判日期：民國87年12月24日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十七年度台上字第四四三六號
上訴人甲○○右上訴人因煙毒案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年九月三十日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第一三三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度少連偵字第十七號、八十六年度偵字第一四三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○綽號「 阿華 」，意圖營利，基於販賣毒品海洛因之概括犯意，自民國八十五年十二月十日起，至八十六年元月十五日止，在如原判決附表一所示之時間、地點、交易方法，以每包新台幣（下同）四千元或一萬元之價格，連續販賣毒品海洛因給何○修、紀○德、許○壽等人非法施用，藉此牟利，販賣所得款項共七萬二千元。嗣於八十六年一月十五日十六時五十分許，即同上附表一編號二最後一次交易完成後不久，警方在雲林縣○○鄉○○村○○路旁攔檢紀○德（已判刑確定），從紀○德身上查獲甫向上訴人購買，其上尚黏有雙面膠之毒品海洛因一包，警方隨即於同日十七時三十分許，持檢察官簽發之搜索票前往上訴人之漁寮搜索，當場查扣上訴人所有如同上附表二所示之物及販賣毒品所得之餘款現金二萬三千三百元等情。因而撤銷第一審關於上訴人販賣毒品部分科刑判決，改判依想像競合犯關係，論上訴人連續販賣毒品罪，處無期徒刑，褫奪公權終身，固非無見。
惟查：科刑之判決書須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決於事實欄內既僅認定上訴人基於販賣毒品海洛因之概括犯意，而有連續販賣毒品海洛因之行為，並未記載上訴人意圖販賣而販入麻煙之事實，然於理由內則謂「再參酌該大麻煙淨重有一六‧八一公克之多，顯示上訴人應係以販賣營利之意圖而販入，是上訴人此部分犯行應屬販賣麻煙罪」「核上訴人係犯肅清煙毒條例第五條第一項販賣麻煙罪，上訴人意圖販賣營利而販入大麻煙犯行，雖未據公訴人提起公訴，但此部分與已起訴且論罪之販賣毒品部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，故應為起訴效力所及，本院自得併予審理」，其理由之說明顯失所依據。本院前次發回意旨業予指明，原審猶未補正，致原有瑕疵依然存在，無從維持。上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年十二月二十四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官陳錫奎
法官王德雲法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十二月二十九日
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