裁判字號：最高法院95年台上字第6095號刑事判決
裁判日期：民國95年11月09日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六０九五號上訴人甲○○選任辯護人 蕭芳芳 律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十二年十二月三十一日第二審判決（九十二年度少連上訴字第二三號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十年度偵字第九七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由原判決認定上訴人甲○○具有憂鬱、傾向衝動性反應及自我控制能力較差之人格特徵，其與未滿十四歲之Ａ女（編號三六四八—九○○三，民國000年0月000日出生，真實姓名年籍等資料詳卷）為居住於同社區之鄰居，因Ａ女之主動邀約，上訴人竟基於與Ａ女性交易之概括犯意，先自八十九年年初起，迄於八十九年十月間止，由上訴人駕駛其所有車號00—○○○○號藍色廂型車搭載三六四八—九○○三至台東市海濱公園琵琶湖處，以其性器插入Ａ女性器之方式為性交之行為約十次，每次各交付Ａ女新台幣（下同）五百元至六百元不等作為代價。嗣因Ａ女之表姊Ｂ女（編號三六四八—九○○三Ｂ，真實姓名年籍等資料詳卷）因知悉上情而向學校老師李○○報告，經警追查後，Ａ女始供出上情而查獲等情，因而維持第一審論處上訴人連續與未滿十六歲之女子為性交易罪刑（處有期徒刑三年二月），並諭知應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年，固非無見。
惟按：（一）法院不得就未經起訴之犯罪審判，而有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，應以起訴之犯罪事實為限，刑事訴訟法第二百六十八條、第三百條分別定有明文。而所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律。原判決固認定：上訴人自八十九年年初起，迄於八十九年十月間止，與Ａ女性交易約十次云云（見原判決第二頁），惟依檢察官起訴書犯罪事實欄之記載，上訴人係於八十九年初與Ａ女性交易三次等語，似未起訴上訴人自八十九年年初起，迄於八十九年十月間止與Ａ女之另七次性交易犯行，原判決擴張起訴事實之範圍，就此未經起訴之另七次性交易犯行部分何以得併為審判論罪科刑，並未敘明，理由自嫌欠備。（二）按刑法第十條第一項規定：稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算。依此規定，刑法第二百二十七條第三項所指對於「十四歲以上未滿十六歲之男女」為性交者，係指被害人被害（性交）當日剛滿十四歲以上而未滿十六歲之男女而言。原判決認定Ａ女係000年0月000日出生，則其於九十年八月二十日始滿十四歲，自八十九年一月起至同年十月間止均非十四歲以上未滿十六歲之人，乃原判決認被害人Ａ女於八十九年十月間與上訴人性交易行為終了時為十四歲以上未滿十六歲之人，因而認上訴人於八十九年十月間與被害人之性交易犯行，係犯兒童及少年性交易防制條例第二十二條第一項之罪，應依刑法第二百二十七條第三項之規定處罰，其適用法則顯有違誤。（三）測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：經受測人同意配合、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗、測謊儀器品質良好且運作正常、受測人身心及意識狀態正常及測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之測謊鑑定報告書當然有證據能力。具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。復按刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第二百零六條第一項之規定，同法第二百零八條亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。原判決採為論處上訴人犯罪證據之法務部調查局九十一年九月十二日調科參字第○○○○○○○○○○○號測謊報告書（見偵查卷第八一頁），除於測謊方法欄載明「控制問題法」、「混合問題法」及記載測謊結果外，對於受測者是否接受測謊之同意、當時之身心狀態、測謊員之能力、資格、測謊儀器運作狀態及測謊環境有無不當之外力干擾等要件，均未於該鑑定通知書上為記載，其法定程式尚有欠缺。原審未命受囑託機關補正，亦未通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，遽採為認定上訴人犯罪之依據，尚嫌速斷，亦難昭折服。以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。依原判決認定之事實，上訴人犯罪後，刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行。其中第九十一條之一關於強制治療之規定，已從「於刑之執行前為之」，修正為「徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」，始得令入相當處所，施以強制治療；第五十六條連續犯之規定亦已刪除，原審未及就新舊法之比較適用，案經發回，應注意及之，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十一月九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月十六日
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