裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第1872號刑事判決
裁判日期：民國101年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決101年度訴字第1872號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告廖敬豪選任辯護人法律扶助基金會王建中律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第3543號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案之第三級毒品愷他命貳拾貳包（合計驗餘淨重玖拾點壹肆貳貳公克）及電子磅秤壹個、分裝袋（大）柒拾玖個、分裝袋（小）壹佰貳拾捌個以及盒袋壹組均沒收之。又轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑貳年。扣案之第三級毒品愷他命貳拾貳包（合計驗餘淨重玖拾點壹肆貳貳公克）及電子磅秤壹個、分裝袋（大）柒拾玖個、分裝袋（小）壹佰貳拾捌個以及盒袋壹組均沒收之。
事實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣、轉讓或持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國101年1月18日、19日間之某時許，在址設新北市○○區○○路之麥當勞速食店，以新臺幣（下同）25,000元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿宏 」之成年男子，購入重量約100公克之第三級毒品愷他命，並自行分裝後伺機販賣以賺取差價牟利。復基於對未成年人轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於101年1月20日晚間
9時許，在斯時為12歲以上未滿18歲之少年許○傑（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）位於新北市○○區○○路之住處內（完整地址詳卷），轉讓重量不詳之第三級毒品愷他命1包予少年許○傑施用。惟甲○○尚未販出任何毒品，即為警於101年1月21日凌晨0時40分許，在少年許○傑之上址住處內查獲，並扣得其所有且欲供販賣之第三級毒品愷他命22包（合計驗餘淨重90.1422公克）及供販賣第三級毒品愷他命所用之電子磅秤1個、分裝袋（大）79個、分裝袋（小）
128個暨盛裝上開毒品、物品所用之盒袋1組，而得悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第15
9條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。查本案以下所引各項證據，均未據檢察官及被告甲○○、辯護人於本案言詞辯論終結前就證據能力部分聲明異議，且證人許○傑於偵查中之證述皆係經檢察官告知具結義務及偽證處罰後具結所為，則本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均得為證據。
二、經查：㈠被告於前述時間、地點，以25,000元之代價，向真實姓名年
籍不詳、綽號「阿宏」之成年男子，購入重量約100公克之第三級毒品愷他命，並自行分裝後伺機販賣以賺取差價牟利，惟僅曾轉讓重量不詳之第三級毒品愷他命1包予斯時為12歲以上未滿18歲之少年許○傑施用，未及販出任何毒品，即為警查獲等事實，業據其於警詢、偵查中及本院審理時供承不諱，並經證人許○傑於警詢及偵查中證述明確，復有新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、查獲現場暨扣案物品照片39張附卷可稽；而被告為警查扣其持有之白色細結晶22包，經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法檢驗結果，均檢出含第三級毒品愷他命成分（合計驗餘淨重90.1422公克），此有該中心101年2月4日航藥鑑字第0000000號鑑定書1紙在卷足憑；且少年許○傑於前揭同一時間、地點併為警查獲後所採集之尿液，經送詮昕科技股份有限公司以同上方法確認檢驗結果，發現呈愷他命陽性反應，亦有該公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號：F0000000）及新北市政府警察局永和分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表各1件存卷可佐；再衡酌愷他命之性質容易受潮，倘大量購入後長期存放，極易導致毒品受潮損壞而不堪使用，而被告卻一次向綽號「阿宏」之男子購買第三級毒品愷他命高達重量100公克，顯與一般施用毒品者單純購入供己施用之情形不同，復參以被告於偵查中迭供明：「我買這些毒品之目的是要賣給別人賺錢」、「（問：你把毒品分裝好後要作何用途？）當初本就是想要賣錢．．．」、「（問：你要如何賣？）看朋友怎麼喊價錢，他們喊多少我就賣多少，只要不要低於我當初進的單價」、「（問：你打算只要別人1克出的價錢高於250元或260元，就是高於你的進價的話，你就會賣出去？）是」、「（問：你為何有進貨進來想要出售賺取價差的計畫？）我缺錢，我本來在7-11工作，被裁員，沒有錢，想要用這方式來賺錢．．．」、「（問：你是因為經濟上需求，所以才打算買進愷他命再賣出賺錢？）是，就只有這1次是想要賣出愷他命賺錢，才跟 阿宏進 的．．．」等語，顯見其向綽號「阿宏」之男子購入重量約100公克之第三級毒品愷他命之初，即有伺機販賣以賺取差價牟利之營利意圖甚明。是綜參前揭諸情，堪認被告自白其意圖營利而向綽號「阿宏」之男子販入第三級毒品愷他命以及轉讓第三級毒品愷他命予少年許○傑等節確與事實相符，堪值採信。㈡按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院101年度臺上字第5762號判決意旨參照）。是本案被告意圖營利而向綽號「阿宏」之男子販入重量約100公克之第三級毒品愷他命，既尚未售出而交付任何毒品予他人，依照前揭說明，其販賣行為即屬未完成，僅構成販賣第三級毒品未遂罪。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項
之販賣第三級毒品未遂罪及同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用（最高法院101年度臺上字第5762號判決意旨參照）。是被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡公訴意旨認被告意圖營利而販入第三級毒品愷他命之行為，
係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪嫌，尚有誤會，惟其罪名同為「販賣第三級毒品罪」，僅行為態樣有既遂、未遂之分，就此部分即自無庸引用刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條（最高法院87年度臺上字第3234號判決意旨參照），附此敘明。
㈢被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告於偵查中及本院審理時對於其意圖營利而販入第三級毒
品愷他命以及轉讓第三級毒品愷他命予少年許○傑等犯罪事實均自白不諱，皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤又被告雖已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟尚未販出
任何毒品，並未發生既遂之結果，其犯罪仍屬未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定，就販賣第三級毒品部分按既遂犯之刑減輕之，並先加後減之。
㈥爰審酌被告意圖營利而販入第三級毒品愷他命之數量非微，
且其企圖販賣毒品予他人，復轉讓毒品予未成年人，不但戕害他人身心健康，亦危害社會秩序及善良風俗，惟姑念其年僅19歲，甫成年，因一時失慮，始誤蹈刑網，且其本無因犯罪而遭法院判處罪刑之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷足憑，平日素行尚非甚劣，而其此次販入之毒品並未實際流入市面，實際造成之危害亦非甚鉅，兼衡其於犯罪後始終坦承犯行，頗具悔意，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
四、扣案之第三級毒品愷他命22包（合計驗餘淨重90.1422公克），屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。又扣案之電子磅秤1個、分裝袋（大）79個、分裝袋（小）128個以及盛裝上開毒品、物品所用之盒袋1組，均係被告所有且供販賣第三級毒品愷他命所用之物，業據其供陳屬實，皆應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之；至上開電子磅秤、分裝袋、盒袋組等物既經扣案，即得以直接沒收，自不生追徵其價額或以財產抵償之問題（最高法院98年度臺上字第5542號判決意旨參照）。另扣案之行動電話門號0000000000號SIM卡1張、木桶1個，則為被告否認係供其販賣、轉讓毒品所用之物，復查無其他積極證據足認該等物品係供或預備供本案被告犯罪所用之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第1項、第2項、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官范孟珊到庭執行職務。
中華民國101年11月30日
刑事第十六庭審判長法官張紹省
法官林維斌法官王瑜玲以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官林君縈中華民國101年12月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。