裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第2050號刑事判決
裁判日期：民國101年11月30日
裁判案由：藥事法等
臺灣板橋地方法院刑事判決101年度訴字第2050號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告巫浤銘上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第9598號、101年度偵字第9463號、101年度毒偵字第2285號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主文巫浤銘明知為禁藥，而轉讓，累犯，處有期徒刑陸月；扣案之吸食器壹個（內含量微而無法析離之甲基安非他命殘渣）沒收銷燬。又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑捌月；扣案之甲基安非他命驗餘淨重貳拾貳點零捌捌捌公克、海洛因驗餘淨重柒點零叁公克，均沒收銷燬之；盛裝前開甲基安非他命之夾鍊袋貳只、盛裝前開海洛因之夾鍊袋伍只、分裝器叁支，均沒收。前開有期徒刑部分應執行有期徒刑壹年。
事實
一、 巫浤銘前 因①施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度毒聲字第592號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年9月12日釋放出所，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第4114、4849號為不起訴處分確定；②違反家庭暴力防治法案件，經同法院以97年度簡上字第154號判處有期徒刑4月確定，於民國98年3月1日徒刑執行完畢出監（此部分於本案構成累犯）；③竊盜案件，經同法院以99年度簡字第2327號判處有期徒刑5月確定，於100年9月7日因徒刑易科罰金出監（此部分於本案構成累犯）；④施用毒品案件，經同法院以100年度毒聲字第18
2號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於10
0年8月8日出所，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以
100年度毒偵字第907號為不起訴處分確定；⑤施用毒品案件，經同法院以101年度簡字第845號判處有期徒刑5月確定（尚未執行，於本案不構成累犯）。詎猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，並知悉甲基安非他命係同條例列管之第二級毒品且係藥事法第22條第1款所稱之禁藥，不得非法持有、施用、轉讓，竟分別為下列行為：
㈠基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於101年3月19日上午
8時許，在新北市○○區○○路○○○號3樓居所內，以玻璃球燒烤之方式施用甲基安非他命時，將其所持有置放於玻璃球內之甲基安非他命無償轉讓（重量甚微，僅足供一次施用之份量，未達依毒品危害防制條例第8條第6項規定所公告之一定數量）與其已成年之女友 林麗萍 施用（ 林女 違反毒品危害防制條例部分由檢察官另為不起訴處分）。嗣巫浤銘於同年月30日16時50分許，為警持搜索票於上址扣得第一級毒品海洛因5包（合計驗餘淨重8.7公克）、施用後剩餘之第二級毒品甲基安非他命16包（合計純質淨重18.9481公克）、供本案轉讓毒品所用之玻璃球吸食器1組（內含量微而無法析離之甲基安非他命殘渣），始悉上情（巫浤銘涉犯之持有第一級毒品及施用第二級毒品罪嫌，由檢察官另行提起公訴）。
㈡基於持有第二級毒品進而施用第一、二級毒品之犯意，於
101年3月30日16時50許至同年4月3日凌晨1時許前之某時許，在不詳地點、以不詳方式取得甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為12.5794公克、9.5094公克，純質淨重分別為
12.1620公克、8.9229公克，合計純質淨重21.0849公克，合計驗餘淨重22.0888公克），而持有之；於101年4月3日凌晨1時許，在前址，取前開甲基安非他命少許及來源不明之海洛因少許，置放於玻璃球吸食器內燒烤並吸食所生煙氣之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同日13時20分許，在前址為警查獲，並扣得甲基安非他命2包（合計純質淨重21.0849公克，合計驗餘淨重22.0888公克）、施用後剩餘之海洛因5包（合計驗餘淨重7.03公克）、分裝器3支，並經警採集其尿液撿體送驗後，發現呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按「除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。」刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。本件被告所犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪、同條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條第2項施用第二級毒品罪、第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、藥事法第
83條第1項轉讓禁藥罪，均非屬最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，且被告於本院101年11月2日準備程序進行中，已就被訴之事實為有罪之陳述，經法官告知被告簡式審判程序之旨後，被告及公訴人均同意改依簡式審判程序審理，本院合議庭乃依上揭規定，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時自白不諱；且前述被告轉讓甲基安非他命與林麗萍之事實，亦據證人林麗萍於偵查中具結證述屬實；且被告於101年4月3日凌晨1時許為警查獲後所採集之尿液經以酵素免疫分析法檢驗，及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液撿體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告日期：2012/4/24，報告序號：松山-7）各1份附卷可稽；又警方於101年4月3日扣得之白色粉末、粉塊狀、結晶體5包，經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，均含海洛因成分，合計7.07公克，合計採樣0.04公克鑑定用罄，合計驗餘淨重7.03公克，有該局濫用藥物實驗室101年
5月10日調科壹字第10123007440號鑑定書1紙附卷可憑；又警方扣得之白色偏黃結晶2包，經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，均含甲基安非他命成分，合計淨重22.215公克，取樣0.1262公克鑑定用罄，合計純質淨重21.0849公克，合計驗餘淨重22.0888公克，亦有該中心101年4月26日航藥鑑字第0000000Q號鑑定書1紙在卷可佐；此外，復有上開甲基安非他命吸食器1組、分裝器3支扣案可資佐證，堪認被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告轉讓第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上及同時施用第一級、第二級毒品之犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所定之第二級毒品外，亦為藥事法第22條第1款所稱之禁藥，倘行為人明知為甲基安非他命，而將微量（即未達行政院依上開條例第8條第6項規定所公告之一定數量）之甲基安非他命轉讓他人，毒品危害防制條例第8條第2項及藥事法第83條第1項均定有處罰明文，前者法定刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」，且係前法；後者法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」，並屬後法，此即同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一適用較重之後法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。是核被告事實一㈠部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，應為其轉讓甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡復按實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高
度行為吸收低度行為」係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。而98年5月20日修正並於同年11月20日施行之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別論處，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，由此可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而持有毒品，亦因該持有毒品行為之不法內涵已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬重度行為而得吸收施用毒品之輕度行為（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。查本件被告就事實一㈡部分，係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪及同條例第10條第1項之施用毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收；被告施用第一、二級毒品後，為警查獲持有之第二級毒品甲基安非他命2包純質總淨重已達21.0849公克，業如上述，揆諸前揭說明，其持有第二級毒品行為之不法內涵已非原本施用第二級毒品行為所得涵蓋，而應認其持有第二級毒品屬重度之行為，而吸收其施用第二級毒品之低度行為，均不另論罪。被告以一行為同時觸犯施用第一級毒品與持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪處斷。
㈢被告所犯上開轉讓禁藥罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣被告有如事實欄一所示刑案之執行情形，此有臺灣高等法院
被告全國前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第
47條第1項之規定加重其刑。㈤爰審酌被告之素行不良，明知毒品、禁藥之持有及流通，危
害國人身心健康及社會秩序至鉅，為國法所厲禁，猶恣意轉讓，且其迭因施用毒品經觀察勒戒及法院判刑，仍不知戒除施用毒品之惡習，並持有超過法定數量之甲基安非他命，顯見其自制力薄弱；惟念其轉讓之數量甚微，且次數僅1次，轉讓對象僅1人，危害較小，及其施用毒品之犯行係戕害自身健康，兼衡其犯罪之動機、目的、同時施用海洛因及甲基安非他命之犯罪手段暨其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑，資為懲儆。
三、如事實一㈠扣案之吸食器1個，內含量微而無法析離之甲基安非他命殘渣，如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認上揭扣案物品已與查獲之毒品結合成為一體，及事實一㈡扣案之甲基安非他命合計驗餘淨重22.0888公克、海洛因合計驗餘淨重7.03公克，分別係被告所犯轉讓禁藥及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行而當場查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬。另事實一㈡扣案之分裝器3支及包裝上開海洛因之包裝袋5只、包裝上開甲基安非他命之包裝袋2只（僅係用於包裹海洛因及甲基安非他命，防其裸露、潮濕，便於攜帶持有，並非不可分離)，皆係被告所有供其犯本案持有第二級純質淨重20公克以上及施用毒品所用之物，業據其供承在卷，均應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。至事實一㈠扣案之電子磅秤1台、毒品研磨機
1組、事實一㈡扣案之電子磅秤2台、夾鍊袋1包，被告均否認為其所有，卷內復查無其他積極證據足資認定上開扣案物係被告所有，供其犯本案之罪所用之物；另事實一㈠所扣案之甲基安非他命16包，被告供承係供其本人施用毒品所剩餘，又事實一㈠所扣案之海洛因5包，與被告本案轉讓第二級毒品之犯行無關，且前開涉犯之施用第二級毒品及持有第一級毒品犯行均據檢察官另行提起公訴，爰均不宣告沒收或沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王俊棠到庭執行職務。
中華民國101年11月30日
刑事第二十一庭法官詹蕙嘉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官謝麗秋中華民國101年11月30日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第4項：
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
500萬元以下罰金。