裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第460號民事判決
裁判日期：民國103年06月24日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度上易字第460號上訴人 陳美筑 即 陳艶鳳 訴訟代理人 施廷勳 律師上訴人 陳柏寧
陳亭君 共同訴訟代理人 陳江銓 被上訴人 彰化 商業銀行股份有限公司法定代理人 陳淮舟 訴訟代理人 盧錫銘
朱怡玲 上列當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於民國102年6月28日臺灣彰化地方法院102年度訴字第103號第一審判決提起上訴，本院於民國103年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
臺灣彰化地方法院101年度司執字第33294號清償債務強制執行事件，就門牌號碼彰化縣彰化市○○里○○路○段○○號、00號、00之0號、00之0號、00之0號、00之0號、00號之鋼鐵造鐵皮房屋所為之強制執行程序，應予撤銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人執對訴外人即債務人陳○○、陳○○之執行名義向
臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）聲請強制執行，經彰化地院以101年度司執字第33294號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，惟該執行事件執行標的其中坐落彰化縣彰化市○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭000、000地號土地）上未辦保存登記建物，即門牌號碼為彰化縣彰化市○○里○○路○段○○號、00號、00之0號、00之0號、00之0號、00之0號、00號鋼鐵造鐵皮房屋（下合稱系爭建物）非債務人陳○○、陳○○所有，說明如下：
⑴系爭00號建物係訴外人盧○○於民國（下同）71年間向陳○
○、陳○○承租系爭000地號土地，雙方約定租賃期間所建造之鋼鐵造鐵皮房屋，於租期屆滿時歸由出租人取得，惟系爭00號建物未辦理保存登記，陳○○、陳○○因此取得事實上處分權。上訴人陳柏寧、陳亭君於87年間以買賣為原因取得系爭00號建物之事實上處分權，且為系爭00號建物之納稅義務人，亦承繼該建物原租賃契約之出租人地位並按時收取租金。
⑵系爭00號、00之0號、00之0號、00之3號、00之0號建物（下
合稱系爭00號等五筆建物）及系爭00號建物為訴外人張○○於76、77年興建，於租期屆滿時將事實上處分權讓與陳○○、陳○○。嗣陳○○與上訴人陳美筑於87年10月14日合意將系爭00號等五筆建物之事實上處分權移轉予上訴人陳美筑，並向彰化縣地方稅務局申請變更納稅義務人為上訴人陳美筑，復自斯時起將該五筆建物交付、移轉占有予上訴人陳美筑收益管理，上訴人陳美筑亦因而承繼該五筆建物原租賃契約之出租人地位並按時收取租金。系爭00號建物部分，陳○○與上訴人陳柏寧合意於87年11月2日將該建物之事實上處分權移轉予上訴人陳柏寧，並向彰化縣地方稅務局申請變更納稅義務人為上訴人陳柏寧，復自斯時起將該建物交付、移轉占有予上訴人陳柏寧收益管理，上訴人陳柏寧亦因而承繼該建物原租賃契約之出租人地位並按時收取租金。
⑶被上訴人辯稱上開租約為租賃與代理承攬之混合契約，應認
系爭建物由陳○○、陳○○出資興建而原始取得云云，惟被上訴人就此並未舉證以實其說，且依張○○於原審證述之意旨，顯係以建物事實上處分權讓與之對價抵充承租期間之租金，抵充時間係在租期屆滿時，且系爭建物興建完成後迄讓與事實上處分權前，房屋稅金皆由起造人盧○○、張○○繳交，足見盧○○、張○○係原始取得系爭建物之所有權，否則渠二人豈願負擔房屋稅。
㈡綜上所述，系爭建物非債務人陳○○、陳○○所有，而上訴
人陳柏寧、陳亭君為系爭00號建物之事實上處分權人，上訴人陳美筑為系爭00號等五筆建物之事實上處分權人，上訴人陳柏寧為系爭00號建物之事實上處分權人，系爭執行事件對系爭建物實施強制執行，其程序顯然有誤，為此依強制執行法第15條規定提起本件訴訟，求為系爭執行事件對系爭建物所為強制執行程序應予撤銷之判決。
㈢強制執行法第15條規定所謂「就執行標的物有足以排除強制
執行權利之第三人」包含受讓未辦保存登記建物之事實上處分權人：
⑴系爭建物屬無法辦理所有權保存登記之違章建築，上訴人雖
僅取得建物事實上處分權，惟依最高法院見解事實上處分權除無法辦理所有權移轉登記外，較之不動產所有權之權能實屬無異。且自民法第757條於98年1月12日修正公布後，已肯認依「習慣法」創設之物權，事實上處分權應可認屬習慣法所承認之物權，自得認同屬足以排除強制執行之權利。
⑵原審判決依最高法院44年台上字第721號判例意旨，認上訴
人本件訴無理由，係未審究民法第757條規定修正前、後法律適用之誤；且該判例主要係針對「占有」之情形為論述，而其中「所有權、典權、留置權、質權」四種型態，應係「例示」而非「列舉」，故就「事實上處分權」能否據以提起第三人異議之訴，該判例並未論及或排除。又舉輕以明重，典權、留置權、質權等不具所有權性質之權利尚得排除強制執行，何以具所有權性質之事實上處分權竟不能排除強制執行，顯有輕重失衡之誤。
⑶違章建築之所有權移轉雖不能辦理登記，但買賣當事人間交
易及移轉占有（交付），有簽訂不動產買賣契約書、申請變更納稅義務人（登記）等替代辦理所有權移轉登記之模式，確實於我國之經濟活動中已為自成一格之「違章建築物權移轉登記方式」，而有予以承認之必要，以避免原始起造人嗣後藉不能辦理所有權移轉登記之漏洞而翻異，亦避免善意第三人於按社會習慣之交易模式履行後又遭無可預期之風險侵害。
⑷綜上，應認事實上處分權符合強制執行法第15條規定之「足
以排除強制執行之權利」，始符合立法目的及修正後民法第757條規定與憲法第15條規定揭櫫之保障人民財產權意旨。
㈣被上訴人於103年4月3日準備程序期日自承系爭執行事件執
行標的為系爭建物之「事實上處分權」，且對系爭建物現在之事實上處分權人為上訴人乙節表示不爭執，則被上訴人以對「債務人陳○○及陳○○之執行名義」聲請強制執行系爭建物之「事實上處分權」即無理由。依強制執行法第17條規定及最高法院49年台抗字第72號判例意旨，上訴人據真正系爭建物事實上處分權人之地位，以執行法院誤認系爭建物之事實上處分權屬債務人陳○○及陳○○所有為由，提起本件第三人異議之訴，當屬有據。
二、被上訴人則以：㈠依證人張○○於原審之證述，系爭00號等五筆建物及系爭00
號建物係其向陳○○、陳○○承租土地，以興建該等建物作為租金之對價，應認其契約性質為租賃與代理承攬之混合契約。準此，應認陳○○、陳○○將土地出租予張○○、盧○○，承租人本應支付租金予出租人，然當事人間約定由承租人代理出租人向第三人為要約起造系爭建物，係以出租人為定作人並由承租人先行墊付承攬報酬並用以抵償租金，其原始起造人應係出租人陳○○及陳○○，故系爭未辦保存登記建物之所有權應由陳○○、陳○○原始取得。又陳○○於96年7月8日死亡，其配偶於繼承發生前已死亡，其子女皆拋棄繼承，上訴人陳美筑為陳○○之第一順位繼承人，縱認其買賣系爭00號等五筆建物之行為為真正，則其僅因買受系爭建物而享有事實上處分權，並未因繼承而取得所有權；同樣情形，上訴人陳柏寧、陳亭君縱 認渠 等買賣系爭00號、00號建物之行為為真正，所取得者亦僅為事實上處分權。
㈡按強制執行法第15條規定所謂就執行標的物有足以排除強制
執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，此有最高法院44年台上字第721號判例可參。又不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，民法第758條定有明文，此項規定不因不動產為違章建築而有例外，亦有最高法院62年台上字第2414號判例可參。是以依強制執行法第15條規定，就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，並不包括占有及取得事實上處分權在內，本件上訴人對系爭建物僅取得事實上處分權，且無其他足以排除強制執行之權利，渠等提起第三人異議之訴，請求撤銷強制執行程序，顯無理由。
㈢民法第757條於98年1月23日修正理由以：「為確保交易安全
及以所有權之完全性為基礎所建立之物權體系及其特性，物權法定主義仍有維持之必要，然為免過於僵化，妨礙社會之發展，若新物權秩序法律未及補充時，自應許習慣予以填補，故習慣形成之新物權，若明確合理，無違物權法定主義存立之旨趣，能依一定之公示方法予以公示者，法律應予承認，以促進社會之經濟發展，並維護法秩序之安定，爰仿韓國民法第185條規定修正本條。又本條所稱『習慣』係指具備慣行之事實及法的確信，即具有法律上效力之習慣法而言，併予指明。」上訴人主張該等事實上處分權應屬習慣形成之物權，就該等習慣為具備慣行之事實及法的確信，即具有法律上效力之習慣法，自應舉證。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。兩造聲明如下：
㈠上訴人部分：
上訴人陳美筑上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，
系爭執行事件執行程序中，就上訴人陳美筑所有坐落系爭000地號土地上之系爭00號、00之0號、00之0號、00之0號、00之0號等五筆建物所為之強制執行程序應予撤銷。
上訴人陳柏寧、陳亭君上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵上開廢
棄部分，系爭執行事件執行程序中，就上訴人陳柏寧、陳亭君所有坐落系爭000地號土地上之系爭00號建物，就上訴人陳柏寧所有坐落系爭000地號土地上之系爭00號建物所為之強制執行程序應予撤銷。
㈡被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭之事項：
⑴上訴人陳美筑為陳○○之女，上訴人陳柏寧、陳亭君為陳○○之子女。
⑵系爭000、000地號土地重測前為彰化市○○段○○○○○○○○號土地，原由陳○○及陳○○所共有。
⑶陳○○、陳○○於71年間將系爭000地號土地出租予訴外人
盧○○興建系爭00號建物，雙方約定租賃期間所建造系爭00號建物於租期屆滿時歸由陳○○、陳○○取得。系爭00號等五筆建物及系爭00號建物為訴外人張○○於76、77年興建。
⑷系爭建物之課稅狀況如下：系爭00號建物原納稅義務人為陳
○○、陳○○，於87年11月2日變更為 楊林阿例 及上訴人陳亭君，其後再變更為上訴人陳柏寧、陳亭君；系爭00號等五筆建物原納稅義務人為陳○○，於87年10月14日變更為陳美筑即陳艶鳳；系爭00號建物原納稅義務人為陳○○，於87年11月2日變更為上訴人陳柏寧。
⑸陳○○於96年7月8日死亡，其繼承人均拋棄繼承。
⑹陳○○、陳○○係系爭建物首次納稅義務人。
⑺被上訴人為陳○○、陳○○之債權人，於101年間向彰化地
院聲請強制執行，由彰化地院101年度司執字第33294號強制執行事件受理執行中。
㈡兩造爭執事項：
⑴系爭建物究為債務人陳○○、陳○○出資興建而原始取得？
或由承租人盧○○、張○○出資興建而原始取得？⑵上訴人陳柏寧、陳亭君主張就系爭00號建物有事實上處分權
；上訴人陳美筑主張就系爭00號等五筆建物有事實上處分權；上訴人陳柏寧主張就系爭00號建物有事實上處分權，並分別據此提起第三人異議之訴，是否有理由？㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：㈠被上訴人主張：其為陳○○、陳○○之債權人，於101年間
向彰化地院聲請強制執行，由彰化地院系爭執行事件受理執行中，並對系爭建物強制查封拍賣等情，業為兩造所不爭，並有前揭強制執行卷宗影本在卷足參，應堪採信。又系爭強制執行之執行標的為系爭建物之事實上處分權等情，業為兩造所不爭（見本院卷第134頁背面），亦堪認定。
㈡系爭建物應分別為承租人盧○○、張○○出資興建而原始取得所有權：
⑴上訴人主張：陳○○、陳○○於71年間將系爭000地號土地
出租予訴外人盧○○興建系爭00號建物，雙方約定租賃期間所建造系爭00號建物於租期屆滿時歸由陳○○、陳○○取得；另系爭00號等五筆建物及系爭00號建物為訴外人張○○於
76、77年興建等情，業為被上訴人所不爭，且經證人張○○於原審證述明確，自堪採信。又證人盧○○雖因病失語無法到庭作證，而證人張○○於原審到庭證稱：「我是跟陳○○接觸的，簽的時候陳○○有過來，我是跟他租000、000，現在租約不見了，從76年7、8月租到83年，無租金，但是我搭鐵皮屋七年後我租給別人，我無條件讓給陳○○，建造鐵皮屋的價金就充當租金」等語（見原審卷第47至48頁），本院審酌陳○○二人將上開土地出租與訴外人盧○○、張○○，系爭00號建物為盧○○出資興建、系爭00號五筆建物及系爭00建物係由張○○出資興建，且租賃契約之雙方約定租期屆滿系爭建物歸屬出租人即陳○○二人所有等情，再參酌證人張○○前揭證稱以租金抵充鐵皮屋價金等語，認系爭建物於盧○○、張○○出資建興完成時，即已由盧○○、張○○先行分別取得前揭建物之所有權，於租期屆滿時，經以全部租金抵充鐵皮屋興建費用後，盧○○、張○○始將系爭鐵皮屋之事實上處分權讓與陳○○、陳○○二人，故陳○○、陳○○二人僅取得系爭建物之事實上處分權，並未取得所有權。⑵被上訴人雖主張承租人張○○係以價金抵充租金，故陳○○
、陳○○應為系爭建物之所有權人云云，然為上訴人所否認。經查：前揭租賃契約承租人盧○○、張○○出資興建系爭建物，於土地租賃期屆滿後，始須以價金抵充全部土地租金；於土地租期屆滿前，承租人衡情不可能同意先以土地租金抵充建物興建費用，而由出租人先行取得系爭建物所有權之可能，否則若有租約提早終止之情事，承租人將無法保留系爭建物之所有權，承租人之權益嚴重受損，故被上訴人前揭主張，不足採信，系爭00號建物之所有權人仍應認係盧○○，系爭00等五筆及系爭00號建物之所有權人仍應認係張○○。
㈢系爭建物之事實上處分權人已歸屬於上訴人而非系爭執行名義債務人：
⑴系爭執行名義債務人陳○○、陳○○並非系爭建物之所有權
人，而係於前揭租期屆滿取得系爭建物之事實上處分權人已如前述，而系爭建物之事實上處分權經陳○○、陳○○輾轉讓予上訴人，上訴人始為系爭建物之事實上處分權等情，亦為被上訴人所不爭（見本院卷第135頁），本院審酌被上訴人自承系爭執行標的為系爭建物之事實上處分權，而系爭建物之事實上處分權已非執行債務人而為上訴人，被上訴人自不得聲請執行法院就非屬執行債務人所有之系爭建物事實上處分權強制執行，上訴人據此提起本件第三人異議之訴，即有理由。
⑵又本件系爭強制執行標的為系爭建物之事實上處分權而非所
有權，業被上訴人所自承，故本件並無「債權人對債務人所有未保存登記建物所有權強制執行時，第三人得否以事實上處分權人提起第三人異議之訴」之爭執，故本院自毋庸就此論述，附此敘明。
㈣綜上所述，本件上訴人主張執行債務人已非系爭建物之事實
上處分權人，渠等始為系爭建物之事實上處分權人，並據此提起第三人異議之訴請求撤銷系爭強制執行對系爭建物之強制執行程序，為有理由，應予准許。原審判決疏未查明，而為上訴人敗訴之判決，於法有誤，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院撤銷改判如主文所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國103年6月24日
民事第七庭審判長法官饒鴻鵬
法官楊國精法官陳毓秀以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官高勳楠中華民國103年6月24日