裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上易字第528號刑事判決
裁判日期：民國103年06月24日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上易字第528號上訴人即被告 周義欣 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院102年度易字第2684號中華民國103年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵緝字第1143號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、周義欣前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院以93年度重訴字第493號判決判處有期徒刑5年8月，併科罰金新臺幣（除特別註明幣別外，餘下同）9萬4000元，案經上訴後，由本院以94年度上訴字第1330號判決駁回上訴，再經上訴，復由最高法院以94年度台上字第1316號判決駁回上訴而告確定；嗣於民國98年6月9日假釋出監，於99年10月28日保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢。詎周義欣仍不知悔改，與 栢有傑 （業經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑1年4月確定）及其餘真實姓名、年籍均不詳之成年男女共組詐欺集團，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由該詐欺集團內某不詳女性成員，於101年10月23日9時許，撥打電話給 黃早 玩，佯稱：伊係健保局人員， 黃早玩 之健保卡遭人盜用，須向醫院支付6萬7000元云云；該不詳女性成員繼之再將電話轉給該詐欺集團內某不詳男性成員，佯裝為「周警官」而向黃早玩佯稱：黃早玩之健保卡遭人盜用，涉及槍擊要犯之案件，需要釐清案情云云；該佯裝為「周警官」之不詳男性成員又將電話轉給該詐欺集團內另一不詳之男性成員，佯裝為「張課長」而向黃早玩佯稱：為釐清案情，黃早玩需申請第三公證，並需將現金及名下之金融機構帳戶存摺、提款卡交付給指定之人員辦理云云，致黃早玩陷於錯誤，乃依指示於同日11時至14時期間內之某時，攜帶現金30萬元及三重中興橋郵局帳號00000000000000號帳戶、彰化銀行帳號00000000000000號帳戶、嘉義縣民雄鄉農會秀林分部帳號00000000000000號帳戶之提款卡共計3張，至嘉義縣民雄鄉大崎村「大崎國小」門口。而前揭詐欺集團成員得知黃早玩受騙之後，即由栢有傑於同日駕駛其名下所有之車牌號碼0000-00號自小客車搭載周義欣，於同日11時至14時期間內之某時，前往嘉義縣民雄鄉大崎村「大崎國小門」口，由栢有傑在車上等候把風，周義欣則下車與黃早玩會面，黃早玩與周義欣見面後，遂將現金30萬元及前揭金融機構帳戶之提款卡共計3張交付周義欣。嗣於同日14時許，該詐欺集團內之不詳成員又撥打電話給黃早玩，佯稱：需取得金融機構帳戶之提款卡密碼，才有辦法釐清案情云云，黃早玩信以為真，遂又將其交付給周義欣之前揭3家金融機構帳戶提款卡之密碼均予告知；翌（24）日該詐欺集團某不詳成員又佯以「處長」名義，撥打電話給黃早玩，要求黃早玩將帳戶內之5萬8000元紐幣定存予以解約兌換為新臺幣140餘萬元，並將款項分別存入黃早玩所交付之前揭3家金融機構帳戶內，黃早玩不疑有他，遂又依照指示辦理。而周義欣、栢有傑及所屬之詐欺集團成員得知黃早玩交付給周義欣之前揭3家金融機構帳戶提款卡之密碼後，即自如附表所示101年10月23日起至101年10月29日止，由栢有傑駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載周義欣，先後至設於嘉義縣○○鄉○○路○段○○號之「統一超商鳳專門市」、嘉義縣○○鄉○○路○段○○號「協同中學」、嘉義縣○○鄉○○村○○路○○號「民雄農會興南分部」之金融機構自動櫃員機，由周義欣下車輸入提款卡密碼操作自動櫃員機，使該自動付款設備誤認係黃早玩本人提款，而提領黃早玩所交付嘉義縣民雄農會秀林分部帳號00000000000000號帳戶內之存款；另栢有傑亦於翌（24）日13時31分許及13時48分許，先後至臺中市之「統一超商俊國門市」及「統一超商福雅門市」，持黃早玩所交付之前揭金融帳戶提款卡以同一方式操作自動櫃員機，而提領黃早玩所交付前揭3家金融機構帳戶內之存款。 嗣黃 早玩清查自己之帳戶，發覺其三重中興橋郵局帳號00000000000000號帳戶遭人提領共計59萬9000元、彰化銀行帳號00000000000000號帳戶遭人提領共計68萬8000元、嘉義縣民雄鄉農會秀林分部帳號00000000000000號帳戶遭人提領共計27萬6000元（以上合計提領156萬3000元），始察覺受騙，乃報警處理。經警調閱道路監視器及自動櫃員機監視器，始循線查獲上情。
二、案經黃早玩訴請嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人黃早玩於偵查中既係以證人身分陳述，且經檢察官告以具結義務及偽證處罰後命之朗讀結文具結，因該證人係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述真實性，又無受其他不當外力干擾情形，可信性極高，本院審酌該證人於偵查中具結證述之際，其外部附隨之環境或條件並無不當，依前開說明，證人黃早玩向檢察官所為陳述，即有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據自均具有證據能力。查證人即被害人黃早玩、證人即偵查中同案被告栢有傑於警詢中所為之陳述，固屬審判外之陳述，惟檢察官及被告周義欣迄至本院言詞辯論終結前既均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，又查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料亦有證據能力。
三、本案認定事實所引用下列卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官及被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，另迄至本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告周義欣， 固坦 承有於前揭期間搭乘栢有傑所駕自小客車，前往嘉義縣民雄鄉向被害人黃早玩收取上開款項，與自上述各金融機構自動櫃員機提領各帳戶內之存款等之事實；惟否認有何詐欺之犯行，辯稱：伊是在不知情的狀況下拿這個錢，伊不知道這是詐欺所得等語。
二、經查：上開各項事實，均已據被告周義欣於原審準備程序與簡式審判程序中為認罪之陳述（原審卷第82頁反面、第85至87頁，核與被害人黃早玩於警詢及偵查中證述之情節相符，並有下列證據可資佐證：
㈠告訴人黃早玩之三重中興橋郵局帳號00000000000000號帳戶
、彰化銀行帳號00000000000000號帳戶、嘉義縣民雄鄉農會秀林分部帳號000000000000000號帳戶之存摺影本及交易明細表（證明告訴人黃早玩所有之上列3家金融機構帳戶遭人不法提領款項）。
㈡車牌號碼0000-00號自小客車之行車執照影本、車輛詳細資
料報表各1張（證明車號0000-00號自小客車為共犯栢有傑所有之車輛）。
㈢嘉義縣警察局民雄分局北斗派出所所長 黃偉展 出具之102年
5月15日職務報告書1份、共犯栢有傑所有之車牌號碼0000-0
0號自小客車行車紀錄查詢結果1紙、該車於101年10月23日行駛於嘉義縣道路上之道路監視器翻拍畫面共計6張（證明：⒈共犯栢有傑所有之車牌號碼0000-00號自小客車於101年10月23日確實駛往嘉義縣，並在嘉義縣民雄鄉大崎村「大崎國小」附近、「協同中學」自動櫃員機附近之道路為道路監視器所拍攝之事實。⒉本案查獲共犯栢有傑及被告周義欣之經過）。
㈣被告周義欣於101年10月23日至嘉義縣民雄鄉大崎村大崎國
小門口，與被害人黃早玩會面之監視器翻拍畫面2張（證明被告周義欣於101年10月23日至嘉義縣民雄鄉大崎村「大崎國小門口，與被害人黃早玩見面取款之事實）。
㈤被告周義欣於101年10月23日下午，先後至設於嘉義縣○○
鄉○○路○段○○號之「統一超商鳳專門市」、嘉義縣○○鄉○○路○段○○號「協同中學」、嘉義縣○○鄉○○村○○路○○號「民雄農會興南分部」之金融機構自動櫃員機，操作自動櫃員機，提領被害人黃早玩帳戶款項之監視器翻拍畫面共計16張。
㈥共犯栢有傑於101年10月24日13時31分許及13時48分許，先
後至臺中市之「統一超商俊國門市」及「統一超商福雅門市」，操作自動櫃員機而提領被害人黃早玩帳戶內存款之監視器翻拍畫面2張。
㈦檢察官勘驗筆錄1份（證明被告周義欣於101年10月23日14時
15分許，乘坐某白色自小客車至「協同中學」附近之自動櫃員機，操作提領被害人黃早玩帳戶內之存款；而上開自小客車之車型與車輛顏色均與共犯栢有傑之車牌號碼0000-00號自小客車相符）。
三、證人即偵查中同案被告栢有傑於本院審理時到庭結證：（「問：本案在101年10月間發生，你在詐欺集團擔任什麼工作？）車手」、「（問：即人家已經打電話來約好要在哪裡付錢或要提款，你就負責去拿錢還有提款，是否如此？）我是開車而已」、「（問：拿錢呢？）拿錢是另外一個人」、「（問：拿錢是何人？）被告周義欣」、「（問：所以你是負責開車，去拿錢是被告周義欣負責去拿錢？）對」、「（問：領錢呢？）領錢也是被告周義欣」、「（問：被告周義欣為何會跟你一起去領錢、拿錢？）因為他是大陸那邊直接通電話跟被告周義欣說叫他跟我拿卡、叫他去領錢」、「（問：大陸那邊打電話過來，叫被告周義欣跟你拿卡，然後去領錢？）對」、「（問：跟本次被害人黃早玩呢？）一樣，那都是大陸直接通電話，直接跟被告周義欣電話連絡，都通著，被害人好像也是都通著」、「（問：所以這樣子被告周義欣才去拿錢？）對」、「（問：你是否負責載被告周義欣去的？）對」、「（問：所以被告周義欣是否也是詐欺集團的一份子？）算是」、「（問：大陸通知來說你去拿錢、你去拿錢，都已經聯絡好說騙被害人說你們是檢察官、警察、檢察官助理或是法務部行政執行署，是否如此？）對」、「（問：針對被害人黃早玩的部分，這一件你總共載被告周義欣下去嘉義民雄幾趟？）一趟，當天那次而已」、「（問：那一趟你們總共去遇到黃早玩幾次？）二次」、「（問：是否二次都是被告周義欣下去跟黃早玩拿錢？）對」、「（問：那次在嘉義民雄的提款機總共被告周義欣下去領錢幾次？）這不太記得，好像也是一、二次而已」、「（問：被告周義欣去提款的提款卡跟密碼如何來的？）就被害人，是大陸那邊跟被害人說叫她抄在一張紙給他們的」、「（問：提款卡是黃早玩交給誰？）提款卡是黃早玩交給被告周義欣的」、「（問：提款卡是否黃早玩直接交給被告周義欣？）對」、「（問：當天你們拿到的錢跟提款得到的錢後來如何處理？）隔天大陸的有派一個人過來，直接拿給他們，他們拿走了」、「（問：在哪裡？）在臺中」、「（問：在臺中拿給大陸那邊的人？）對」、「（問：那邊的人分給你跟被告周義欣多少錢？）我三、四萬」、「（問：被告周義欣呢？）也差不多」、「（問除了本件黃早玩以外，你們還有無一起做類似的去取款跟提款的動作？）沒有」、「（問：當時是誰跟大陸那邊的人聯絡？）我」、「（問：被告周義欣為何會知道要跟你一起坐車去嘉義民雄？）我找他去的」、「問：你如何跟被告周義欣說要去做什麼？）做拿錢」、「（問拿什麼錢？）詐欺的錢」、「（問：當時你有無跟被告周義欣事成之後會給他多少錢？）有」、「（問多少錢？）我忘記了」、「（問：是否你要去之前就有跟被告周義欣事成之後會給他錢？）對。大陸的有說」等語（本院103年6月17日審判筆錄）。已明確證稱被告周義欣對本件詐騙被害人黃早玩財物之事，於行為當時皆已知悉。抑有進者，詐欺集團之所以會利用「車手」角色以遂行詐欺取財犯罪，其目的無非係意在分散遭查獲之風險，並透過下手實施詐術者與出面領取詐騙所得者彼此間之分工，藉以爭取被害人自遭詐騙而決定交付款項時起，迄至察覺遭詐害而止付款項為止此段犯罪獲利之黃金時效。準此，為確保詐欺所得不致於遭不知情之車手疏忽而不慎遺失，或於前往拿取、提領之過程中察覺係詐騙所得而逕向警方舉發，甚至是未向被害人指明到場車手之特徵而遭其拒絕付款，以致詐欺集團大費周章、用盡心機之詐騙所得均化為烏有，詐欺集團既無不向擔任車手工作之人告以實情之理由，更難見有向被害人錯誤指示車手人別之烏龍狀況。綜觀被害人黃早玩上開所證，可知被告周義欣於當日到場時，非但業已向被害人清楚表明來意是要拿錢，被害人且於電話中經由其他詐欺集團成員之確認而獲悉被告即係到場前來向其收取金錢之人無誤，甚至被告向被害人取款時，亦有拿出一張「行政院」的證件給被害人黃早玩看（警卷第10至12頁），於此客觀情況下，若仍謂被告事前並未與詐欺集團之其他成員謀議由其佯以「行政院」人員出面向被害人收取詐騙款項，孰人能信。是被告辯稱：伊並不知那是詐欺云云，核屬避重就輕之詞，並非事實，委無可採。是本件被告周義欣與共犯栢有傑等人向被害人黃早玩詐騙取得共186萬3000元，其等自有為自己不法所有之意圖甚明。被告周義欣本案事證明確，其犯行堪以認定。
四、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本案被告周義欣行為後，刑法第339條第1項與第339條之2第1項業於103年6月18日經總統公布修正，而於同年0月00日生效施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」；修正後刑法第339條第1項則規定：
「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，修正後刑法第339條第1項，將法定刑自「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」；另修正前刑法第339條之2第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金」；修正後刑法第339條之2第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處
3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金」。修正後刑法第339條之2第1項，將法定刑自「3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金」，提高為「3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後刑法第339條第1項及第339條之2第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即103年6月18日修正前刑法第339條第1項與第339條之2第1項之規定，合先敘明。
㈡核被告周義欣所為，於101年10月23日詐得現金30萬元及3張
提款卡部分，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪；另自101年10月23日起至同年月29日如附表所示之時間內，數日以不正方法由自動付款設備取得他人之物，係犯修正前刑法第339條之2第1項之違法由自動付款設備取得他人之物罪。
㈢被告周義欣與栢有傑及其他成年之詐騙集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣被告與周義欣等共犯於101年10月23日至29日之7日利用被害
人3張提款卡接續提領現金之各次行為，應認屬於單一接續犯意，應論以1罪。復按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）；是行為人為犯特定罪後即緊密實行另特定犯罪，雖二罪犯行之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應屬適當（最高法院99年度台上字第6695號判決意旨參照）。被告周義欣與栢有傑等共犯所涉詐欺取財犯行與違法由自動付款設備取得他人之物犯行，在自然意義上雖非完全一致，惟均係緊密實行，其間仍有部分合致，且其等向被害人黃早玩騙取3張提款卡之目的，無非在於提領被害人帳戶內之現金，且果在騙得30萬元現金及提款卡與密碼後，旋即持該3張提款卡提領被害人上開金融帳戶內之存款，是其等犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，故被告周義欣與栢有傑等共犯所涉詐欺取財罪與違法由自動付款設備取得他人之物罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之詐欺取財罪處斷。公訴人認被告係犯7次違法由自動付款設備取得他人之物罪與1次詐欺取財罪，而應予分論併罰云云，尚為本院所不採，附此敘明。
㈤查被告周義欣有如事實欄所載前案紀錄，並於99年10月28日
保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，
5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、原審以本案被告周義欣前揭之事證明確，引用刑法第28條，修正前刑法第339條第1項、第339條之2第1項、刑法第55條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，並審酌被告周義欣正值青壯之年，且屬心智健全之人，當知詐騙取得他人財物係屬侵害他人財產法益之犯罪行為，卻不思循正途獲取經濟收入，僅為圖取非法所得即參與詐欺集團，其惡性非輕、犯罪所生之損害（所得）為186萬3000元，金額非小，且未與被害人黃早玩達成和解，造成被害人之財物損失甚鉅，暨審酌被告周義欣為大學畢業之智識程度，家庭經濟勉持等情況（參被告周義欣警詢筆錄受詢問人欄資料）、於原審審理時已能坦認犯行等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。經核其認事用法均無違誤，量刑亦極為妥適。上訴人即被告在本院未提出其他有利之證據及辯解，仍徒以前詞否認本件共同詐欺被害人黃早玩之犯行，並以原審法院量刑過重，而執以指摘原判決不當云云，提起上訴。就被告為無罪答辯部分，其所為各項辯解均無可採，已詳如前所論述。至被告所執原審量刑顯然過重部分，經查原審對本案被告科處之罪刑暨所定之執行刑，皆係在法定之範圍內，誠尚屬妥適，亦已如前所論述；而按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀，而予分別量處罪刑及定其應執行之刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告執前詞指摘原判決不當，其上訴均無理由（另本件原審判決雖未及比較適用刑法第339條第1項與第339條之2第1項修正前後之規定，然原審判決所適用之法律同為修正前刑法第339條第1項與第339條之2第1項之規定，與本件前揭經新舊法比較後所適用者無異，原審判決之結論自應予以維持，併予敘明），皆應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國103年6月24日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官許旭聖法官張智雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳志德中華民國103年6月24日附錄本案論罪科刑法條：
103年6月18日修正前刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
103年6月18日修正前刑法第339條之2第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。