裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第52號刑事判決
裁判日期：民國96年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度訴字第52號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度營毒偵字第89號、95年度毒偵字第3196號），本院判決如下：
主文乙○○持有第一級毒品，處有期徒刑肆月，扣案之第一級毒品海洛因伍包（淨重捌點陸陸公克）沒收銷燬之，扣案之毒品外包裝伍個沒收；又施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因伍包（淨重捌點陸陸公克）沒收銷燬之，扣案之毒品外包裝伍個沒收。
事實
一、乙○○明知第一級毒品海洛因，不得持有，竟於民國94年6月間某日，在高雄縣長庚醫院附近，以新臺幣15000元，向姓名不詳之男子「 阿利 」購入第一級毒品海洛因5包（淨重合計8.66公克）而持有。 嗣經警 於95年3月13日下午1時20分許，在乙○○位於臺南縣麻豆鎮寮子廓2號之49住處客廳桌上紅色衞生紙盒內扣得第一級毒品海洛因5包，而查獲上情。
二、乙○○曾因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命案件，經本院94年度毒聲字第490號裁定送觀察勒戒，並於94年7月11日執行完畢，經檢察官於94年7月13日以94年度營毒偵字239號不起訴處分確定。詎乙○○於前開觀察勒戒執行完畢後5年內，於95年9月14日下午4時許為警採尿往前回溯26小時內之某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因1次。嗣經警於95年9月14日下午2時25分許，持本院核發之搜索票前往上址住處執行搜索，當場扣得 王家揚 所有之第二級毒品安非他命1小包（另案由警偵辦），並經乙○○同意後採其尿液送驗。嗣因採樣尿液經送驗結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
三、案經臺南縣警察局學甲分局暨臺南縣警察局麻豆分局分別報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序問題：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第一百五十九條之五規定甚明。查被告乙○○於本院行準備程序時，就檢察官所提出被告警詢之陳述，及臺南縣警察局麻豆分局偵辦毒品危害防制條例案件尿液送驗對照表、長榮大學尿液確認報告、法務部調查局鑑定通知書各一紙等證明本件犯罪事實之證據方法，均明確表示無意見，當事人迄本院言詞辯論終結前，亦均未就上開證據之證據能力聲明異議，而本院審酌上開證據於陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定，上開審判外之言詞及書面陳述，得為證據。
二、訊據被告乙○○就持有第一級毒品海洛因之事實坦承不諱；惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：曾因車禍就醫，醫院注射藥物內含有海洛因，及警察於派出所採尿後，再通知其前往麻豆分局補簽名，尿液可能遭人掉包云云。
三、惟經本院查：㈠持有第一級毒品海洛因部分：
經警於95年3月13日下午1時20分許，在被告住處客廳桌上紅色衞生紙盒內扣得白粉5包，經送法務部調查局鑑定結果，合計淨重8.66公克，均含有第一級第六項毒品海洛因成分等情節，有該局95年5月4日鑑定通知書、臺南縣警察局學甲分局扣押物品目錄表各1紙在卷可資佐證，核與被告自白其購入進而持有第一級毒品海洛因之事實相符，從而，被告持有第一級毒品海洛因之犯行事證明確，應可認定。
㈡施用第一級毒品海洛因部分：
⒈按海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時內
自尿中排出，一般而言，尿液中能否檢驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年九月八日（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函示可參。查被告經臺南縣警察局麻豆分局官鎮派出所於95年9月14日下午4時許對其採尿，送長榮大學毒物研究中心以氣象層析質譜儀分析法複驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，有臺南縣警察局麻豆分局偵辦毒品危害防制條例案件尿液送驗對照表及長榮大學95年9月29日確認報告各1紙在卷可憑；而氣相層析質譜儀法包括「氣相層析儀」和「質譜儀」兩部分，在「氣相層析儀」部分，係將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱的吸附力不同，在經過檢測器測定後，表現出不同的滯留時間，利用滯留時間來判定是何種物質，此種判斷方法須事先做好各種物質之分離研究，以避免不同的物質有相同的滯留時間，而產生誤判，此外並需隨時注意其分析管柱老化造成之結果差異；在「質譜儀」部分為其檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同的物質會有其特定的質譜圖，因此在物質判斷上有若指紋鑑定，故理論上，如果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不計的話，氣相層析質譜儀法的精確度接近百分之百，亦即如果某人的尿液中如不存在有毒品成份時，氣相層析質譜儀應不會顯示出含有毒品成份，也就是說以氣相層析質譜儀法檢驗，發生假陽性錯誤之可能性極低（行政院衛生署管制藥品管理局九十二年六月二十日管檢字第０九二０００四七一三號函參照）。是本件所採集之被告尿液檢體，既經精確度接近百分之百之「氣相層析質譜儀分析法」確認檢驗結果，呈嗎啡陽性反應（按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝而分解又生成嗎啡，因此海洛因在進入人體後，均以嗎啡形態排於尿液中），參以被告曾於95年3月3日經警在其住處扣得第一級毒品海洛因5小包，及被告曾因施用第一級毒品海洛因案件，經本院裁定送觀察勒戒後，由檢察官以94年度營毒偵字第253號不起訴處分等情節，認被告確有於經警採擷尿液送驗前二十六小時內之某時施用第一級毒品海洛因之犯行甚明。
⒉被告雖辯稱尿液送驗對照表上之簽名是採尿後，經警通知
前往麻豆分局補簽名，尿液可能因此遭人掉換及其曾因車禍就醫治療，注射藥物內可能含有海洛因成分，其未施用毒品海洛因云云。惟查：
⑴被告於95年9月14日經警採尿，其尿液編號為95174號，
確係被告親自排放並當面封籖等情，業據被告分別於95年9月14日及同年10月14日警詢時供述綦詳（參見被告第1、2次警詢筆錄），核與臺南縣警察局麻豆分局偵辦毒品危害防制條例案件尿液送驗對照表相符，足認被告於臺南縣警察局麻豆分局官鎮派出所內親自排放且當場封籖之尿液編號確係95174號無訛。本院審酌送驗尿液編號95174號之尿液既係被告於派出所內親自排放且當場封籖，縱然被告所稱事後經警通知至麻豆分局於尿液送驗對照表上「被採尿人簽名」欄補行簽名，無非亦是再次確認編號95174號尿液確係被告親自排放之程序，足認其並無遭掉換之可能，送驗尿液確係被告親自排放，要無疑義，被告所辯並不足採。
⑵次查，本院依職權向財團法人奇美醫院柳營分院函詢，
被告於95年8、9月間（即採尿當月及採尿前1月內）至財團法人奇美醫院柳營分院就診所接受之治療藥物成分中，均無嗎啡成分等情節，亦有該院96年3月1日（96）奇院柳醫字第4373號函及被告病歷摘要2份在卷可資佐證，足認被告辯稱至醫院治療服用藥物中有嗎啡成分云云，顯係卸責之詞，並不足採。
⒊綜上所述，被告辯稱因車禍服用藥物致尿液中有嗎啡陽性
反應及尿液送驗過程可能遭人掉換云云，均係卸責之詞，不足採信。又被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以94年度營毒偵字第243號不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺南地方法院檢察署刑案查註資料表附卷可佐。被告於觀察勒戒執行完畢後5年內，施用第一級毒品海洛因，要可言定，本案事證明確，其犯行應可認定，應依法論科。
四、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法已於00年0月0日生效施行，其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用該修正後之第2條第1項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。
經查：修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」。修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較修正前後之定應執行刑之規定，新法並未較有利於被告，自應全部適用修正前刑法相關規定而為論科。
五、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一
級毒品罪、第10條第1項之施用第一級毒品罪。其所犯上開2罪間，行為互異，犯意各別，應分論併罰之。被告施用第一級毒品海洛因而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡爰審酌被告其施用毒品惡習，經觀察、勒戒程序，仍無法戒
除毒癮復觸犯本件犯行，顯示其並無戒絕之決心，惟念及施用毒品係傷害自身健康所生危害非鉅，犯後未能坦承全部犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆，並依修正前刑法第51條第5款規定定應執行刑。
㈢沒收部分：
扣案之第一級毒品海洛因5包，為被告所有，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。至扣案之毒品外包裝5個，為被告所有且供包裝持有第一級毒品犯罪所用之物等情，業據被告供明在卷，應依刑法第38條第1項2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條第1項第2款、修正前刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官簡光昌偵查後提起公訴；檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年4月30日
刑事第二庭審判長法官蘇義洲
法官徐文瑞法官洪士傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官王政煌中華民國96年4月30日毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。