裁判字號：臺灣臺中地方法院89年訴字第1554號民事判決
裁判日期：民國89年10月06日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣臺中地方法院民事判決八十九年度訴字第一五五四號
原告甲○訴訟代理人 張良舉 律師被告丙○○兼訴訟代理人乙○○共同訴訟代理人 徐盛國 律師右當事人間請求給付承攬報酬事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣伍拾萬元及自民國八十九年五月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告提供新臺幣壹拾陸萬柒仟元為被告供擔保後得為假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新台幣伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百四十九萬二千三百三十六元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保請准為假執行之宣告。
二、陳述：
（一）兩造於民國（下同）八十七年十一月十二日簽訂工程承攬契約書，由原告承攬坐落台中縣○○鎮○○段第二二九、二三０地號土地上被告等二樓三新建住宅兩棟，面積總坪數二百二十坪，依承攬契約約定，每坪造價報酬三萬一千五百元，總工程承攬款為六百九十三萬元，原告依約於八十八年十月間完工，同年十二月間驗收交屋，被告除已付五百六十六萬四千八百六十四元外，尚有尾款一百二十六萬五千一百三十六元仍未給付。
（二）又除上開工程外，雙方尚有追加工程部分，包括三樓前廣場貼花岡石二十九坪七萬五千元、三樓頂預留鋼筋兩噸一萬八千元、三角鋁窗四個二萬元、三角鋁窗貼花月石七千元、一樓後面樓梯加廢水井二口一萬五千元、一樓大門貼花岡石加工磨半圓二萬五千元、三樓頂防水處理三萬元及基地加高填土一萬四千七百元，合計有二十萬四千七百元未付。
（三）總計被告尚有承攬報酬一百四十九萬二千三百三十六元未給付與原告，爰依承攬契約關係請求被告給付前開金額及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之五計算之利息。
（四）對被告抗辯之陳述：
１、兩造承攬契約所約定之工程期限，係指實際可工作之天數，並非如原告所計算之日曆天數。
２、本件工作天數之計算結果，原告並無遲延完工，其計算方式如下：
（１）自八十七年十一月十二日簽約日起至被告自承之驗收完成交屋八十八年十二月二十八日止，共四百十一個日曆天，依約簽約日後十日內開工，但簽約日當晚，被告與其母親只是要看好日子才施工，後通知開工日選在農曆十二月二十三日施工，即國曆八十七年十一月三十日施工，是開工日應以八十七年十一月三十日起算，而非八十七年十一月十二日起算，此十八天應予扣除。
（２）八十七年十二月六日地基經鋼筋捆綁已完成，要進行水泥灌漿，被告母親於灌漿前，去工地看了後，指示暫停施工，至八十八年一月五日才准灌漿，計據被告指示而延遲二十九天，應扣除此二十九天。
（３）八十八年一月六日房屋地坪完成，依契約價金給付期限約定被告應先給付一百五十萬元，被告卻迄於八十八年一月十八日始給付頭期款一百五十萬元，此十二日係因被告遲延給付價金所致，應予扣除。
（４）八十八年三月二十五日一、二樓灌漿完成，依約被告應先給付二百萬元，被告僅先給付一百萬元，餘一百萬元，被告卻遲至八十八年四月二十七日方交付支票，遲延付款三十二天，此三十二天應予扣除，又被告前開票據於八十八年八月二十七日遭退票又停工，迄次月及八十九年九月三日方兌現，此停工期間亦應剔除。
（５）八十八年九月二十一日地震，共停工五日，此乃不可抗力因素肇致施工延緩，應予扣除。
（６）又施工期間，正常板模二十一日即可拆除，被告堅持三十日才可拆除，共三層樓房，因被告指示而遲延二十四天，此外再扣除例假日及水電施工期日，原告並未逾二百四十個工作天交屋。
（７）八十八年九月廿一日地震，原告之子 李文綺 本與原告共同施工，但因地震受政府徵召人及機具參加召集，自九月廿三日至十一月廿五日，徵召六十天，此乃不可抗力因素肇致施工延緩，依約亦應扣除。
（８）此外尚應扣除例假日及水電施工二十天才完工交屋，亦未可算在原告工作天數內。
三、證據：提出承攬合約書影本、託收票據影本、工期日曆表影本各一份、施工說明書影本三份、支票票影本及退票理由單影本各二紙為證，聲請傳訊證人李文綺、 吳昭廣 、 張豐昌 、 薛義霖 、 張恩池 。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決。
（二）並願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）系爭工程依契約約定須於二百四十個工作天完成，原告於八十七年十一月二十一日開工，至八十八年十二月二十八日方交屋，其中遲延一百六十六天，依兩造之承攬契約約定遲延一天之違約金為總工程款之千分之一即六千九百三十元，金額為一百一十五萬零三百八十元，故被告得扣除原告遲延交屋之違約金一百一十五萬零三百八十元。
（二）被告雖稱已於八十八年十二月二十八日驗收，惟其真意並非全部驗收通過，而係依系爭契約第二十五條第一項，為部分驗收，此由被告自始即主張原告施作系爭房屋有多處瑕疵雖被告多次要求原告修補，均未獲置理，被告不得已只好另行委請他人代為修補，共需支出二十三萬九千八百元，是就此部分之支出，被告自得請求減少報酬或損害賠償，其各項支出如下：
１、依施工說明書原告於一樓外窗「全部」均加裝白鐵防盜窗，原告竟未於一樓冷氣窗加裝防盜窗，被告自行加裝，每棟支出九千九百元，共支出一萬九千八百元。
２、系爭房屋有嚴重漏水現象，被告委請冠采工程有限公司修繕，每棟支出六萬五千二百五十元，共支出十三萬零五百元。
３、系爭房屋一樓之水管遭原告破壞，再加上整地工程之瑕疵，被告一併請他人修繕，其修繕額為七萬七千五百元。
４、系爭建物靠北側為鋪設與建物深度相同寬一０五公分之水泥，被告自行鋪設，共需支出一萬二千元。
５、系爭工程並未有追加工程之約定，原告所列各項追加工程款，俱屬無稽，其說明如下：
（１）三樓前廣場貼花岡石：依系爭工程施工說明書（一）第六行：「一、二、三樓加樓梯全部63560×60花岡石」，足見兩造間就三樓之廣場亦貼花岡石，早於締約之初即已約定，原告將之改列為追加工程款，顯違誠信。
（２）依施工方法，三樓頂鋼筋部分乃建築房屋當然應預留之部分，此觀諸原告預留該部分，並未徵詢被告意見即明。
（３）三角鋁窗，依施工圖說，三角鋁窗即為圖說所明載，並非追加工程。
（４）三角鋁窗貼月石，根本就無此事，原告應舉證。
（５）一樓後面樓梯加廢水井，此部分係原告承諾免費施作之工程。
（６）一樓大門貼花岡石加工磨半圓，此部分為原契約之內容，並非追加工程。
（７）填土部分原告並未具體陳明究係指何部分。
三、證據：提出付款證明影本六紙、施工說明書影本一紙、施工圖說影本二紙、估價單影本四紙、收據影本二紙及照片二張為證。
理由
一、程序方面：本件原告原起訴請求被告給付一百四十八萬七千二百元，後於本院審理中擴張應受判決事項聲明為請求被告給付一百四十九萬二千三百三十六元，核與民事訴訟法第二百五十六條第一項第三款規定相符，應予准許，先予敘明。
二、實體方面：
（一）本件原告主張其與被告於八十七年十一月十二日訂立一承攬契約，由原告承攬興建被告坐落台中縣○○鎮○○段二二九、二三０地號之二樓三新建住宅二棟，工程總價以每坪三萬一千五百元計算，總面積共二百二十坪，亦即六百九十三萬元，工程應於開工後二百四十個工作天完成，其已於八十八年十二月二十六日交屋予被告，被告僅給付五百六十六萬四千八百六十四元，尚有一百二十六萬五千一百三十六元未給付等情，業具原告提出承攬契約書及工程說明書（三）在卷足憑，且為被告所不爭執，堪信為真實。
（二）按本件依雙方所為之陳述，其爭點原有：１、原告有無遲延完成工程？若有其天數為何？２、被告所完成之工作有無瑕疵？３、兩造是否有所謂追加工程部分？然查；稱和解者，謂當事人約定，相互讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所定明權利之效力，民法第七百三十六條、第七百三十七條定有明文可參，經查，兩造於系爭建物完工後，就雙方所產生之爭議，曾於八十八年十二月二十六日達成協議，此有原告所提出之施工說明書（三）在卷可稽，依該說明書末尾記載：「尾款一百二十六萬五千一百三十六元，扣除違約金九十萬零九百元，餘三十六萬四千二百三十六元，經協商付尾款五十萬元」等語，是兩造曾經會算後確認系爭工程之尾款為一百二十六萬五千一百三十六元，扣除違約金九十萬零九百元，尚餘三十六萬四千二百三十六元，兩造經協商後，同意付尾款五十萬元，原告雖主張該協議之真意係指原告同意先交屋與被告，被告應先給付五十萬元予原告，並無同意被告扣除違約金等情，惟查，原告於本院言詞辯論期日自承該協議書上之簽名為其親自所簽，且依原告自己所聲請傳訊之證人吳昭廣到庭結證：「我是負責油漆的部分，已完全施作完畢，原告要去交鑰匙給被告時，我知道被告開了二張支票總金額五十萬元給原告，本來還有一百多萬元的尾款未付，被告丙○○稱完工逾期要扣一百三十天的錢，原告不同意，認為要扣除跳票停工、雨天及地震的天數，之後被告丙○○說開五十萬元的票給你，其他的不要你修。我陪原告去交鑰匙是在我完工後約二個月左右。」等語（見八十九年五月卅日言詞辯論筆錄），核與該說明書（三）末尾之記載相符，堪認該說明書上之記載內容為真實，揆諸前開法條規定，原告僅得請求被告支付五十萬元，逾此部分之債權因原告拋棄而消滅。
（三）被告雖主張依該協約原告應履行修補瑕疵之義務，原告事後未履行，被告即可以自行修復系爭建物瑕疵之支出費用即二十三萬九千八百元及原告因債務不履行所生之損害即十三萬五千七百六十四元，向被告主張抵銷等語。然查；兩造間於八十八年十二月二十六日已就系爭建物所生之爭議達成協議，此亦為被告所自認，而據證人 吳正廣 證述，當初兩造所達成之協議內容，為原告給付被告五十萬元，系爭建物其他瑕疵不需原告修補等，據此，原告即無修補系爭建物瑕疵之義務，且被告因原告債務不履行所生之損害賠償請求權，亦經雙方已成立協議因拋棄而消滅，故被告對此主張抵銷無理由。
（四）縱上所述，本件原告依據承攬關係，請求被告給付承攬報酬五十萬元及自起訴狀送達翌日（即八十九年五月廿三日）起，按年息百分之五計算之利息，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
（五）本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與判決結果不勝影響，不另一一論述，附此敘明。
三、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
四、據上論結，原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年十月六日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法官廖穗蓁右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年十月六日~B法院書記官