臺灣士林地方法院98年度訴字第379號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院98年訴字第379號刑事判決

裁判日期：民國99年06月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣士林地方法院刑事判決98年度訴字第379號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人黃育勳律師
陳敏男律師被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第11352號、第12312號），本院判決如下：
主文乙○○轉讓第三級毒品，共貳罪，各處有期徒刑參月；又製造第二級毒品，處有期徒刑參年，扣案之大麻柒株、大麻葉壹包（淨重柒點玖陸公克）均沒收銷燬，如附表所示之物均沒收；又幫助意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑貳年；應執行有期徒刑伍年貳月，扣案之大麻柒株、大麻葉壹包（淨重柒點玖陸公克）均沒收銷燬，如附表所示之物均沒收。
丙○○意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑貳年捌月，扣案之大麻壹株沒收銷燬。
事實
一、乙○○明知大麻及愷他命（即K他命）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二級、第三級毒品，依法不得製造、轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，又為供己及他人施用，而基於製造第二級毒品大麻、幫助意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，而為下列行為：
㈠乙○○先於民國97年4、5月間某日，在其位於臺北縣○○
鎮○○○路○段○巷○○弄○○號17樓之5住處，轉讓第三級毒品愷他命共計2次予丙○○施用。
㈡乙○○又意圖供己施用，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意
，先於98年1、2月間某日，在臺北市○○○路之「NINE%
PUB」，由真實姓名年籍不詳、網路暱稱綽號「IE」之成年男子交付予其第二級毒品大麻之種子1顆，並告知種植大麻之方法後，自行上網蒐尋種植大麻之相關參考資料，即在其上址住處內，設置其所有如附表所示之培育T5燈管6支、燈管定時器1組、培育大麻苗盒1個、培育苗盒打氣管1組，及購買如附表所示之南海珍珠石1包、植物生長花寶1盒、培植土1包等物品，植以大麻種子或以插枝之方式種植大麻，待大麻成株後（共種植8株大麻，其中1株大麻死亡，餘
7株大麻存活），將大麻葉取下，置放在陰涼處進行自然乾燥，以此方式製造第二級毒品大麻，再以製成捲菸、蛋糕或大麻膏等方式施用。
㈢嗣乙○○明知丙○○栽種大麻係為俟植株成熟後摘除，予以
陰乾、風乾而製造成大麻煙供其施用，仍基於幫助丙○○意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯意，於98年5月間某日，先在臺北巿大安區忠孝敦化站附近之LUXYPUB，將其所種植之前開第二級毒品大麻1株剪下交予丙○○供其栽種，並告知丙○○栽種大麻之方式，然因丙○○尚未熟稔種植之技巧，前開大麻株並未存活，於同年6月間某日，丙○○仍接續意圖供製造毒品，供己施用，而栽種大麻之犯意，再度向乙○○索要大麻株，乙○○仍接續基於同前幫助供製造毒品之用，而栽種大麻之犯意，於其上址住處，再行提供第二級毒品大麻株1株予丙○○，供其栽種。
二、丙○○明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得而栽種，竟為供己施用，基於意圖供製造毒品而栽種大麻之犯意，於98年5月間某日，自乙○○處獲得該大麻株1株後，乃基於意圖供製造第二級毒品之用而栽種之犯意，在其位於臺北市○○區○○路3段75巷186弄141號住處內，設置盆栽，以插枝之方式，並以尿液稀釋為肥料，再加以日照而栽種第二級毒品大麻，然因前開大麻株因故並未存活，丙○○又基於同前犯意，於98年6月間某日，再向乙○○另行取得大麻株1株後，接續同前意圖供製造第二級毒品之用而栽種大麻之犯意，於上開地點，再以相同方式再行栽種大麻。
三、嗣於98年8月26日下午4時分許（起訴書誤載為5時50分，應予更正），為警持本院搜索票，在乙○○上址住處查獲，並扣得其所有之第二級毒品大麻7株（另1株大麻死亡）、大麻葉成品1袋（淨重7.96公克）及如附表所示供栽種大麻所用之培育T5燈管6支、燈管定時器1組、培育大麻苗盒1個、培育苗盒打氣管1組、南海珍珠石1包、植物生長花寶
1盒、培植土1包等物品；另於98年9月2日下午2時許（起訴書誤載為3時，應予更正），為警持本院搜索票，在丙○○上址住處查獲，並扣得第二級毒品大麻1株。
四、案經臺北市政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦有明文。經查：
㈠法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定
機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外；又司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外。法務部調查局濫用藥物實驗室98年9月15日調科壹字第09823024810號、98年10月12日調科壹字第0982302811
0號鑑定書，為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關所為之鑑定，且該鑑驗書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官，依刑事訴訟法第15
9條第1項及同法第206條第1項規定，均具有證據能力。㈡證人即共同被告乙○○、丙○○於偵查中向檢察官所為之陳
述，業經具結，又無顯有不可信之情況，依據刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得作為證據。
㈢證人乙○○、丙○○於警詢中陳述雖屬傳聞證據，然公訴人
、被告、辯護人迄至言詞辯論終結前均不爭執其證據能力（見本院卷第94頁），亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之
5之規定，亦認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○對於前開轉讓第三級毒品愷他命、製造第二級毒品大麻、以及幫助意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行迭於警詢、偵查、本院準備及審理程序中坦承不諱（見98年度偵字第11352號卷第10頁至第16頁、第17頁至第18頁、第56頁至第59頁、第111頁至第113頁、本院卷第8頁、第25頁、第94頁），辯護人則為被告乙○○辯稱：被告乙○○雖無償交付大麻株2次予被告丙○○，但並不知被告丙○○欲供製造毒品之用，尚難認有幫助之意思云云，惟查：
㈠被告乙○○於偵查及本院審理程序時坦承陳稱：伊曾於98年
5、6月間，分別在捷運忠孝敦化附近之LUXYPUB、伊臺北縣○○鎮○○○路○段○巷○○弄○○號17樓之5之住處內，將伊所種植之大麻各剪株1株交予被告丙○○，兩次時間約隔
1個月，當時因被告丙○○向伊表示先前1株大麻死亡，伊才給被告丙○○第2株大麻， 伊有 跟他說過種植大麻之方式，就是要泡在水中長根，被告丙○○向 伊索 要前開大麻之目的應係種植，但種植後之大麻要如何變成大麻膏或捲煙使用，伊要被告丙○○自己上網去查，而被告丙○○有施用大麻，伊等也有一起施用大麻等語（見98年度偵字第11352號卷第111頁至第113頁、本院卷第95頁至第96頁背面）。
㈡證人即共同被告丙○○於警詢、偵查及本院審理程序時證稱
：97年間被告乙○○曾在其位於臺北縣○○鎮○○○路○段○巷○○弄○○號17樓之5之住處內，2次無償轉讓第三級毒品愷他命予伊施用；98年5、6月間，被告乙○○2次將其種植之大麻剪枝後交付予伊，並表示要泡在水中，其他問題則要上網路搜尋，伊等也有在被告乙○○之家中上網，被告乙○○有找出一些網站，但因網站內容是英文，伊看不太懂，被告乙○○有向伊解釋品種、吸食器等物，但並未提供伊製造成大麻膏之方法，伊遂在位於臺北市○○區○○路3段75巷
186弄141號住處內種植大麻，伊將該大麻株種入花盆，放在陽臺每日澆水，並用尿液加水稀釋施肥，然伊並未將種植之大麻販賣予他人等語，其於本院訊問時復陳稱：伊種大麻之目的想要種來自己施用等語等語（見98年度偵字第12312號卷第6頁至第10頁、第33頁至第35頁、98年度偵字第1135
2號卷第111頁至第113頁、本院卷第97頁正反面、本院98年度聲羈字第334號卷第5頁）。
㈢辯護人雖為被告乙○○辯稱：被告乙○○雖無償交付大麻株
2次予被告丙○○，但並不知被告丙○○欲供製造毒品之用，尚難認有幫助之意思云云，惟證人即共同被告丙○○確係意圖供製造毒品之用而栽種大麻，詳如前述，且被告乙○○亦自承：被告丙○○有施用大麻，伊等曾一起施用過大麻，被告丙○○向伊要大麻去種植，伊有告知要將大麻泡在水裡長根，被告丙○○種植大麻應有目的，而種植後之大麻要如何變成大麻膏或捲煙使用，伊要被告丙○○自己上網去查等語（見本院卷第96頁至第96頁背面），被告乙○○既明知被告丙○○亦有施用大麻，仍提供剪枝之大麻植株予丙○○，並告知相關種植方式及查詢製作大麻膏及捲煙之途徑，足見被告乙○○顯然知情被告丙○○栽種大麻植株之用途，並出於幫助被告丙○○之犯意而為之，前開所辯自無可採。
㈣而於被告乙○○前開住處查獲扣案之植株共7株、煙草1包
（淨重7.96公克）均含第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室98年9月15日調科壹字第09823024810號鑑定書附卷可佐（見98年度偵字第11352號卷第99頁），此外，復有本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及網頁資料照片在卷可憑（見98年度偵字第11352號卷第19頁、第20頁至第22頁、第23頁、第24頁、第36頁至第38頁、第39頁至第41頁、第42頁至第49頁、98年度偵字第12312號卷第13頁至第15頁、第23頁、第24頁至第26頁、第27頁、第28頁），並有被告乙○○自承其所有供栽種大麻使用之如附表所示之培育T5燈管6支、燈管定時器1組、培育大麻苗盒1個、培育苗盒打氣管1組、南海珍珠石
1包、植物生長花寶1盒、培植土1包等物品扣案足佐（見本院卷第99頁）。
㈤綜上，被告乙○○確於前開時、地，2次轉讓第三級毒品愷
他命予被告丙○○，又種植大麻植株，並於大麻葉風乾後製造第二級毒品大麻，再以捲煙、製成蛋糕或大麻膏方式施用之，另其接續2次將剪枝大麻植株提供予被告丙○○，以幫助其製造毒品之用而栽種大麻之事實，事證明確，犯行堪以認定。
二、訊據被告丙○○固坦承有栽種大麻之行為（見本院卷第94頁），惟矢口否認有何意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行，辯稱：伊僅為好奇而栽種，純粹想看大麻之生長過程云云，辯護人則為被告丙○○辯護稱：被告丙○○僅為一時好奇，而非為供己施用而栽種大麻，其於警詢中之陳述與筆錄記載不符，另被告丙○○曾供出其毒品來源即被告乙○○，請參酌減輕其刑云云，然查：
㈠被告丙○○及辯護人雖均辯稱：被告丙○○僅為一時好奇，
而非為供己施用而栽種大麻，其於警詢中陳述與筆錄記載不符云云，而經本院當庭勘驗被告丙○○於98年9月2日之警詢錄音帶後，雖無法辨識被告丙○○是否回答「我因好奇種植，等成熟後吸食」（見本院卷第78頁至第78頁背面），然被告丙○○業於本院98年度聲羈字第334號聲請羈押程序中明確自承：伊種大麻之目的為好奇，想要種來自己施用，想剪大麻花乾燥點燃施用等語（見本院98年度聲羈字第334號卷第5頁），亦不否認其於該程序中陳述之任意性（見本院卷第94頁背面），是其上開陳述應屬可信，況且，被告丙○○於本院審理程序中自承：伊有抽過大麻，也知道種植大麻株可以用來製造大麻捲煙等語（見本院卷第100頁背面），被告丙○○既有施用第二級毒品大麻之經驗，又知悉種植大麻可供施用，自難認被告丙○○種植大麻之目的僅係單純為觀看大麻植物之生長過程，再參以證人即共同被告乙○○明確證稱：被告丙○○向伊索要前開大麻之目的應係種植，但種植後之大麻要如何變成大麻膏或捲煙使用，伊要被告丙○○自己上網去查等語（見本院卷第95頁至第96頁），倘被告丙○○種植該大麻僅係出於好奇，被告乙○○又何需特地告知製造大麻膏或捲煙之方式需上網查詢一事，益徵被告丙○○主觀上係出於意圖供製造毒品之用而栽種大麻植株，甚為明確，是被告丙○○及其辯護人所辯，應係卸責之詞，不足採信。
㈡此外，於被告丙○○前開住處查獲之扣案之植株1株，經鑑
驗後含第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室98年10月12日調科壹字第09823028110號鑑定書附卷可佐（見98年度偵字第12312號卷第65頁），並有本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片在卷可憑（見98年度偵字第12312號卷第13頁至第15頁、第23頁、第24頁至第26頁、第27頁、第28頁）。
㈢綜上，被告丙○○接續2次栽種大麻植株，並以日後採收製
成第二級毒品大麻為其意圖之事實，事證明確，犯行堪以認定。
三、綜上，本案事證至為明確，被告2人犯行堪以認定，應予依法論科。
四、查被告乙○○所為轉讓第三級毒品愷他命後，毒品危害防制條例第17條業已修正，並於98年5月20日公佈，按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又按法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公佈，自應類推適用中央法條規標準法第13條之規定，自公佈日起算至第3日發生效力。本次修正僅係個別條文之修正，並非全部條文之修正，應無毒品危害防制條例第36條之適用，既無生效日之特別規定，自應類推適用中央法條規標準法第13條之規定，修正後毒品危害防制條例第4條，應於98年5月22日發生效力，是被告乙○○行為後法律已有變更，經查：
㈠減刑部分：修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯
第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後則規定：「犯第
4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而本件被告乙○○就所犯轉讓第三級毒品愷他命罪於偵查及審判中均自白，倘適用修正後該條例之規定，應依該條例第17條第2項規定減輕其刑，則其所犯各罪之法定本刑有期徒刑、罰金，分別可減為原有期徒刑及罰金之二分之一，是比較後應以修正後毒品危害防制條例對於被告乙○○較為有利。
㈡另製造第二級毒品部分：修正前毒品危害防制條例第4條第
2項之規定為：「製造、運輸、販賣第二毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，雖併有修正，然因被告乙○○自98年1、2月起即開始種植大麻，於大麻葉風乾後製造第二級毒品大麻，迄98年8月26日遭搜索查獲為止，則於此段期間內之製造第二級毒品大麻之行為，係本於同一約定，而密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，係屬接續犯，應為包括之一罪，期間法律縱有變更，然其行為既實施至新法施行以後，自無行為後法律變更而須比較新舊法之可言，是此部分自毋庸比較新舊法，而應逕行適用修正後之毒品危害防制條例第4條第2項，併予敘明。
㈢是本件應以修正後之法律規定顯較修正後有利於被告乙○○
，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用修正後之毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定。
五、按大麻屬於毒品危害防制條例第2條列管之第二級毒品，同條例第4條第2項、第12條第2項就製造第二級毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定；栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階段行為，應為後之製造毒品行為所吸收。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。大麻植株可製造之毒品計有第二級毒品附表2之第24項大麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第155項四氫大麻酚等毒品。其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品固均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；四氫大麻酚並需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得；然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得。大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院98年度臺上字第5663號、95年度臺上字第3579號判決意旨可供參照），而被告乙○○多次自承有將大麻葉風乾，其後製作成捲煙、蛋糕及大麻膏施用（見本院卷第75頁至第78頁、第99頁背面至第100頁），足認以達製造第二級毒品大麻之程度。是核被告乙○○所為，係犯2次毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品之罪、修正後同條例第4條第2項之製造第二級毒品之罪、刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例12條第
2項幫助意圖供製造毒品之用而栽種大麻之罪，被告丙○○係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品而栽種大麻罪，被告丙○○先後於98年5、6月間，意圖供製造毒品之用接續2次向被告乙○○取得大麻剪枝，而予以栽培、種植，及被告乙○○於上揭時間先後2次提供大麻剪枝予被告丙○○意圖供製造毒品之用而栽種之行為，因係基於同一犯意下所為之接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，在刑法之評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為予以評價，較為合理，故應各論以接續犯一罪，另公訴意旨雖認被告乙○○於98年5、6月間2次將大麻株交付予被告丙○○之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，惟被告乙○○2次交付剪枝大麻予被告丙○○，並告知相關栽種方式，以及如何查詢製作捲煙及大麻膏之途徑，詳如前述，足認被告乙○○對於被告丙○○所犯之意圖供製造毒品而栽種大麻之犯行施以助力，已達幫助犯之程度，而非單純轉讓第二級毒品之罪，此部分亦經公訴人當庭自行更正起訴法條（見本院卷第27頁），本院自毋庸再行變更起訴之法條。被告乙○○係基於幫助被告丙○○所犯意圖供製造毒品而栽種大麻之犯意而為之，應依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。另被告乙○○持有大麻種子及栽種大麻之行為，為低度行為，應為製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，均不另論罪，又被告乙○○自98年1、2月起即開始種植大麻，於大麻葉風乾後製造第二級毒品大麻，迄98年8月26日遭搜索查獲為止，則於此段期間內之製造第二級毒品大麻之行為，係本於同一約定，而密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，係屬接續犯，應為包括之一罪。被告乙○○所犯上開數罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。而被告乙○○所犯2次轉讓第三級毒品愷他命、製造第二級毒品大麻部分，均經被告乙○○於偵查及審判中坦承不諱（見98年度偵字第11352號卷第59頁、第112頁、本院卷第94頁），自應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。至本件被告乙○○所犯製造第二級毒品、幫助意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行，以及被告丙○○所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行，因渠等製造及種植大麻之數量非鉅，且目的均供自身施用，並未對外販售，本院審酌該等犯罪情節，認被告2人犯罪情節仍值憫恕，再參以製造第二級毒品、意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪之最輕本刑分別為有期徒刑7年、5年，縱科以法定最低刑度之刑，猶嫌過重，本件情輕法重，爰依刑法第59條規定，就被告乙○○部分均遞酌減其刑，被告丙○○部分酌減其刑。至辯護人為被告丙○○辯護稱：被告丙○○曾供出其毒品來源即被告乙○○，請參酌減輕其刑云云，然按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，修正後毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，然本件被告丙○○所犯為該條例第12條第2項，自難認有前開減刑規定之適用，辯護人此部分所辯，尚有誤會；而被告乙○○雖有供出大麻種子1顆係向網路暱稱「IE」之男子取得，然此部分仍於警方調查中，迄今仍未因而查獲其他正犯或共犯，有本院公務電話紀錄、臺北市政府警察局98年11月26日北市警刑三字第09835463200號函、99年5月4日北市警刑三字第09931056300號函暨附件可資佐憑（見本院卷第39頁、第91頁），自難認被告乙○○符合修正後毒品危害防制條例第17條第1項之規定，而得予以減輕其刑，併予敘明。爰審酌被告2人年紀尚輕，素行非惡，本次犯罪之動機及手段，犯罪所造成之損害尚微，以及轉讓愷他命、製造及栽種大麻之數量，暨犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告乙○○部分定應執行之刑，辯護人雖請求給予被告乙○○緩刑之宣告，而公訴人雖就被告乙○○製造第二級毒品部分具體求刑有期徒刑3年6月，被告丙○○意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪部分求處有期徒刑5年6月（見本院卷第102頁），惟本院認以量處如主文所示之刑為適當，前開辯護人之請求、公訴人之求刑，均有不當，附此敘明。
五、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第4條製造第一級至第四級毒品罪之「
製造」係就原料、原素予以加工，使其具有特定功效之成品，上開扣案之第二級毒品大麻植株共8株，縱含有第二級毒品大麻成品，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，性質上尚難認係第二級毒品（最高法院99年度臺上字第2048號判決意旨可資參照），惟上開大麻8株，依上開法務部調查局鑑定書所示，均檢驗含有「第二級毒品」成分（大麻花葉部分），且與其餘不含有第二級毒品成分部分（大麻根莖等部分）已無法析離，又上開植株經員警扣案時將其與土壤分離，並經偵審期間之經過而改變其性質（自然風乾），揆諸毒品危害防制條例第18條第1項之立法目的係避免查獲之毒品再危害國人健康，自不宜拘泥於法條文義而解釋為上開查獲之植株不適用上開沒收銷燬之規定，是該扣案之大麻植株共8株、大麻葉1袋（淨重7.96公克）均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。
㈡又扣案之如附表所示之物品，均係被告乙○○所有供栽種大
麻所用之物，業據其供明在卷（見本院卷第99頁），上開物品均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，且因已扣案，無全部或一部不能沒收之問題，故不另諭知如全部或一部不能沒收時應追徵其價額（最高法院96年度臺上字第755號、第832號判決可資參照）。
六、至於公訴人以被告乙○○製造及轉讓毒品，不思正途，爰依法請求諭知刑前強制工作等語。惟按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的，是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。……即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（最高法院95年度臺上字第4615號判決意旨可資參照）。查被告乙○○雖前於96年間有持有毒品前科，嗣後又犯本件犯行，惟本件與前次犯行相隔年餘，尚難據此認定被告乙○○有犯罪之習慣，況本件被告乙○○犯罪後亦坦承犯行不諱，尚知悔悟，是依比例原則，綜合其所表現之危險性及對其未來之期待性等情以觀，本院因認宣告如主文所示之刑，已足認為與被告犯行之處罰相當，尚難認定有另宣告強制工作以預防矯治其社會危險性之必要，爰不另為強制工作之諭知，是檢察官聲請諭知強制工作部分，尚無必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第3項、第12條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第
1項但書、第30條第1項前段、第2項、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官孟玉梅到庭執行職務中華民國99年6月30日
刑事第二庭審判長法官蔡明宏
法官謝佳純法官劉育琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官朱宮瑩中華民國99年6月30日所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項：
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第12條第2項：
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表：
┌───┬──────────┐│編號│沒收物│├───┼──────────┤│1│培育T5燈管6支│├───┼──────────┤│2│燈管定時器1組│├───┼──────────┤│3│培育大麻苗盒1個│├───┼──────────┤│4│培育苗盒打氣管1組│├───┼──────────┤│5│南海珍珠石1包│├───┼──────────┤│6│植物生長花寶1盒│├───┼──────────┤│7│培植土1包│└───┴──────────┘