臺灣桃園地方法院106年度簡上字第448號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院106年簡上字第448號刑事判決

裁判日期：民國108年01月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決106年度簡上字第448號上訴人即被告 蕭意樺 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院刑事庭106年度桃簡字第1448號，民國106年8月8日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：106年度毒偵字第2749號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
蕭意樺無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告蕭意樺前因施用毒品案件，經本院90年度毒聲字第2892號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國90年9月15日執行完畢釋放，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第2164號為不起訴處分確定；於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品案件，經本院以94年度桃簡字第2618號判決處有期徒刑5月確定，於96年1月15日執行完畢。詎不知悔改，未戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年5月12日晚間10時許，在桃園市八德區興仁夜市停車場內，以將甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤吸食其煙之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於106年5月13日凌晨
0時30分許，在桃園市○○區○○路○○○號前為警查獲，並扣得甲基安非他命3包（含袋合計毛重2.22公克）及甲基安非他命玻璃球吸食器1組，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第
161條第1項亦有明定，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、本件檢察官認被告蕭意樺涉有前揭施用第二級毒品罪嫌，無非係以被告之自白，及被告為警查獲後採集尿液送檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，且扣得之透明結晶
3包（含袋合計毛重2.22公克），經送驗驗結果為甲基安非他命，有台灣檢驗科技股份有限公司106年5月31日UL/2017/00000000號、106年5月26日UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號：106I-191、毒品編號：106DI-191）、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等為其主要論據。
四、訊據被告在本院審理時固未爭執施用第二級毒品甲基安非他命之事實（參本院簡上卷第24頁、第94頁反面），惟本院據被告警詢筆錄記載：「我於106年5月13日0時30分○○○區○○路○○○號前駕駛自小貨車8402-GU遭警方攔查，我主動交付予警方在身上隨身攜帶黑色皮包內安非他命3包以及安非他命吸食器玻璃球（內含安非他命殘渣），所以將我帶返所製作筆錄」等語，及卷附桃園市警察局大溪分局圳頂派出所扣押筆錄所載執行扣押依據乃「依刑事訴訟法第143條後段就所有人或保管人任意提出或交付之物予以扣押」等情（參毒偵卷第6頁反面、第13-16頁），依職權調查被告前揭施用第二級毒品行為有無「自首」適用時，證人即查獲警員 陳建平 到院結證稱：當天伊與同事 何承諺 駕駛巡邏車經○○○區○○路○○○號前，看到被告車輛停在路邊，坐在駕駛座上，駕駛座窗戶是打開的，經以IP查詢車號，查詢到車主有毒品危害防制條例素行，伊等即將車輛迴轉，與被告車輛併排停妥，下車請被告出示證件，確認車主與駕駛本人吻合，伊用眼睛看到駕駛座旁邊有一個包包，伊請被告讓伊等檢視看包包裡面是否有違禁物，被告就不配合一直跟伊等僵持，不願意讓伊等檢視包包，到最後被告才坐著將包包放在腹部處自己打開包包，伊就看到大包包內還有一個小包包，伊再請被告將小包包打開，被告說那不能看，但該小包包是透明的，伊有看到裡面好像有吸食器，伊就伸進去大包包裡面把小包包拿出來，因為是透明的伊即看到毒品、吸食器，被告當時很激動就下車要求伊等放過她，伊等就當場逮捕被告等語（詳見本院簡上卷第43頁），是依證人陳建平證述查獲經過，顯與前述被告警詢筆錄、扣押筆錄所載不符，被告亦當庭供稱：伊當時沒有違規，警察沒有開罰單，警察是以鄰居報警稱伊擾民要伊出示證件，並問伊身旁的包包內是何物，伊覺得不能因為伊有前科，就要看伊的包包等情（參本院簡上卷第44頁），足見被告對查獲、扣押程序非無爭執，是本案扣押程序是否適法，自應先予審酌。
五、本案扣押程序不合法：㈠按警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人
查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。六、行經指定公共場所、路段及管制站者。前項第六款之指定，以防止犯罪，或處理重大公共安全或社會秩序事件而有必要者為限。其指定應由警察機關主管長官為之。警察進入公眾得出入之場所，應於營業時間為之，並不得任意妨礙其營業。警察職權行使法第6條定有明文。換言之，警察並非得隨意對人民盤查並進行身分查證，必須符合上開規定之發動門檻，始得對人民進行身分查證，此乃避免警察以查證身分為由，過度干擾人民行動自由及隱私權。又警察實施之行政調查與犯罪偵查，依其事務本質往往具有高度密接性、重疊性，實施行政調查之際，一旦有事實足認相對人涉有犯罪嫌疑時，即有轉換進入犯罪偵查之必要，不容繼續以行政調查手段取得刑事犯罪證據。但因行政調查與犯罪偵查之本質不同，容許侵害（干預）人民基本權利之發動要件，亦不一致，為避免警察「假行政調查之名、行犯罪偵查之實」，以規避較為嚴格之司法審查、監督程序，警察於執行職務之前如已預見行政調查及蒐集資料之過程中，會有轉換為犯罪偵查之高度可能性，則其執行職務行為不僅應符合警察職權行使法之規定，並應同時符合刑事程序法之相關規範，始符合正當法律程序。
㈡經查，本件被告遭查證身分之地點位於桃園市○○區○○路
○○○號前，應係公共場所無訛，雖證人陳建平在本院審理時，經訊以：「所以你們會盤查被告只是因為你們透過電腦連線知道車主可能涉嫌毒品案件，而不是因為他路邊違規停車？」，答稱：「路邊違規停車也是有，就是用這個發動去盤查他」等語（參本院簡上卷第43頁），然據本院勘驗其提供之查獲經過光碟結果，本案警員下車後即持手電筒朝被告車內照射，並在詢問被告深夜停留該處之原因後，旋即要求被告提供身分證號碼、姓名等資訊，至此全未提及被告車輛違規停放路邊情事或有何查證被告身分必要，惟由警員取得被告提供之個人資料後，立即詢問被告「那你之前，那個什麼時候的事情」、「還有在用嗎」，及證人陳建平在本院審理時證述：伊在下車前即以車號查詢到車主有毒品危害防制條例素行等語觀之（見本院簡上卷第53頁反面至第54頁），證人陳建平主觀上確因被告之前案紀錄懷疑被告斯時仍施用毒品，殆屬無疑。又被告在警員未主動表明查證身分原因之前，固未排斥、並配合提供其身分證號碼、姓名供警員查證身分，但因警員一再示意被告將車內、攜帶物品取出檢視、查看，被告遂在被要求查看其所攜帶之黑色皮包時明示拒絕，警員在此時始初次提及被告停車有違規定，惟姑不論被告停車是否確有違反道路交通管理處罰條例之相關規定，此究與警員得否要求查看被告隨身攜帶皮包之內容物實屬二事，警員倘為蒐集刑事犯罪證據，欲對被告隨身攜帶物件實施搜索、扣押，自應遵循刑事訴訟法關於搜索及扣押之規定。詎被告已明示拒絕警員查看其隨身攜帶皮包之內容物後，警員猶一再稱「不是啦，看一下你包包」、「明明你就是有心虛嘛」、「你如果沒有，坦盪盪給你看，有關係嗎？」、「我看你裡面有沒有什麼違禁品，這樣子不行？」、「我看一下會怎樣嗎？」、「你今天改過自新了，是不是？你這樣子給我們看一下，你會怎樣嗎，是不是？你這樣子是不是反而讓我們愈懷疑」、「你讓我們看一下我們就走了」、「你停在這裡，一大群人在這邊看，你翻一下讓我們看一下，這樣子要緊嗎？」、「那你給我們看一下要三分鐘嗎，要二分鐘嗎？你從剛剛到現在幾分鐘了？」、「那我們只是看一下你有沒有帶違禁品而已啊，這樣子有怎樣嗎？」等語，致被告在警員以約長達12分鐘反覆使用同前相類之話語要求查看其隨身攜帶皮包之內容物後，僅能無奈自行翻開隨身攜帶皮包各夾層內容物供警員檢視，隨後警員即在被告翻開各夾層時，發現其中某夾層之內容物有異，自行以左手取出置於皮包夾層內之藍色透明夾鏈小包（其內置有第二級毒品甲基安非他命
3包、玻璃球吸食器1支）扣案（參本院簡上卷第54頁至57頁反面）。是依當日查獲經過觀之，上述第二級毒品、吸食器等物確非被告出於己意主動交出供警員扣案，而係警員在無搜索票、又未符合其他無令狀搜索及被告未同意搜索之情形下，以前述方式執意要求被告配合打開其隨身攜帶皮包，再取得其內之上開物品扣押，故本案扣押程序顯非適法。
六、本件違法取得之證據，經依權衡原則判斷後，本院認無證據能力：
㈠按違法取得之證物，未必即無證據能力，而應排除或禁止使
用。而按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。刑事訴訟法第158條之4亦有明文。此即學說及實務通稱之「權衡原則」（或「權衡法則」）。所謂「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，究應如何操作，參酌最高法院93年臺上字第664號判例見解：對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。
㈡本件扣案之甲基安非他命3包、玻璃球吸食器1支，非屬依
法定程序所取得之證據，已如前述，雖無證據證明警員係明知違法而故意為之，然警員所為前揭犯罪偵查程序，已違反法定程序，對被告隱私權所造成之侵害程度，難認輕微，相較於被告本案所涉法定本刑為3年以下有期徒刑之施用第二級毒品罪嫌，既非屬重罪，且施用毒品本質上屬戕害自身之行為，對國家、社會法益所生危害非鉅；況被告施用毒品後，於數日內尚能自尿液或毛髮中檢出毒品成分，亦無保全證據之急迫性，經本院依比例原則、法益權衡原則予以衡酌後，認應排除本案警方依違法程序取得之證物及因此衍生之毒品檢驗報告作為證據使用，期使警方日後查緝此類犯罪時，能有所節制，注意遵守正當法律程序，以保障人權。
㈢又按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及
蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2固定有明文，惟該條規定之立法意旨，乃在偵查階段若非於拘提或逮捕到案時即為該條所規定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，有礙於國家刑罰權之實現，故賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例（最高法院100年度台上字第3292號判決意旨參照）。是適用上開規定之前提應係經合法拘提或逮捕到案，且有以上述方法干預、侵害被告身體以採集證據之必要始得為之。查被告於上述時、地，為警發現持有甲基安非他命3包、玻璃球吸食器1支後，旋遭警方以現行犯當場逮捕，此有執行逮捕、拘禁告知本人通知書1份附卷可參（見毒偵卷第26頁），惟警方扣得之甲基安非他命3包，既屬違反法定程序所取得之物，被告即非屬持有第二級毒品之現行犯，應認以被告為現行犯為由所為逮捕程序並非合法，當亦無適用刑事訴訟法第205條之2規定強制採集被告尿液之餘地。職是，本院基於同前㈡所述理由，經依比例原則、法益權衡原則予以衡酌後，認警方因違反法定程序所取得被告尿液及因此衍生之尿液檢驗報告之證據能力，同應排除。
七、綜上所述，被告雖自白施用第二級毒品甲基安非他命，然除被告上開自白外，檢察官提出作為補強被告自白之證據，皆因違反法定程序，各該證據之證據能力俱經本院排除，業如前述，是本案除被告之自白外，再無其他適格之證據可資佐證，揆諸前揭法條及說明，本件被告犯罪即屬不能證明。原審未及審酌本案扣押程序存有前述違法情事，致未適用通常程序審理，逕以簡易判決處刑，所踐行之簡易處刑程序違背法令，為保障當事人之審級利益，本院合議庭依通常程序審判後，撤銷原審判決，以第一審法院之地位自為第一審判決，為被告無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第45
2條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官廖晟哲聲請簡易判決處刑，檢察官陳書郁到庭執行職務。
中華民國108年1月15日
刑事第十一庭審判長法官潘政宏
法官張明宏法官許雅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃挺豪中華民國108年1月16日