裁判字號：臺灣士林地方法院102年審智訴字第5號刑事判決
裁判日期：民國102年04月30日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣士林地方法院刑事判決102年度審智訴字第5號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告游承建上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第11141號、第13709號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式程序審理，並判決如下：
主文乙○○明知為偽藥而販賣，處有期徒刑陸月，扣案如附表編號1至7、13所示之物均沒收。
事實
一、乙○○明知未經主管機關核准，不得擅自販賣偽藥，且明知「VIAGRA」（ 威而鋼 ）、「CIALIS」（犀利士）分別係輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞公司）、臺灣禮來股份有限公司（下稱禮來公司）生產製造及經銷之藥品，而「PFIZER」、「Pfizer」、「VIAGRA」、「犀利士CIALIS」等之商標，分別各由美商輝瑞大藥廠、美商禮來ICOS有限公司等向經濟部智慧財產局申請註冊核准而取得商標專用權之商標圖樣，復各授權於輝瑞公司、禮來公司，上開商標圖樣分別為輝瑞公司、禮來公司享有商標專用權，經指定使用於藥劑商品，現仍在商標專用期間（各商標圖樣、專用期間及註冊證如附件），竟基於販賣偽藥及未經商標權人同意，販賣仿冒商標商品之犯意，自民國101年7月10日起至101年9月18日止，透過捷成廣告社在報紙分類廣告刊登販賣「藍丸、情趣、持久、激情、失眠」等之產品，並進貨及銷售如附表編號
1至7所示並非輝瑞公司、禮來公司原廠製造，而係未經核准擅自製造之偽藥，且係未得輝瑞公司、禮來公司之同意或授權，而於同一商品，使用相同商標圖樣之仿冒商標商品之威而剛及犀利士之偽藥，並以威而剛偽藥1顆新臺幣（下同）350元、犀利士偽藥1顆370元至380元之之代價，販賣予不特定之人，且使用 王八機 門號0000000000號行動電話及假姓名之「 姜明燈 」透過快遞業者運送上揭物品，嗣於10
1年9月18日上午10時52分許，在新北市○○區○○○路○○○號6樓，經警持搜索票搜索扣得如附表所示之扣押物品，其中附表編號1至7、9至12之物品，分別經送原廠及行政院衛生署食品藥物管理局檢驗，而附表編號1至7之扣押物品檢驗出如附表編號1至7鑑定結果所示之偽藥，始悉上情。
二、案經內政部警政署電信警察隊第一中隊報告及美商輝瑞產品公司、甲00000000訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並經本院改依簡式程序審理。
理由
一、本件被告乙○○所犯非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒刑
3年以上之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第27
3條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、查告訴代理人於本院準備程序時表示本件與被告前同因違反藥事法案件，經本院以101年度審簡字第1224號判決處有期徒刑7月，緩刑3年確定之前案應屬同一案件云云，然查，本件被告所為之犯行，係於前案所為之犯行即101年5月29日為警查獲後，復於101年7月10日開始刊登廣告販賣仿冒商標之偽藥至101年9月18日為警查獲本件時止，且被告於警詢時供稱：（問：為何你遭警方取締後，仍繼續刊登報紙販賣偽藥？）我有去打工，後來沒工作，故我又繼續賣藥賺錢；於偵訊時供稱：（問：為何第一次被查獲之後，還繼續賣？）去做小工，工地結束後就沒有工作做；（問：跟之前那批一樣嗎？）這是車子裡面的等語（見第11141號偵卷第14頁、第89頁、104頁），足見本件犯行係在前案為警查獲後所為，前案與本件之犯罪時間有所間隔、完全不同，販賣之偽藥亦不屬同一批物品，足見本件應屬前案查獲後另行起意所為之獨立犯行，自難認本案與前案有何實質上一罪或裁判上一罪之法律上同一案件之關係，本院就本件部分予以審究，於法無違，先予敘明。
三、上揭事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見第11141號偵卷第12至21頁、第88至90頁、第104頁；本院卷第21頁、第22頁背面），核與證人 蔡瑞芬 於警詢陳述被告利用其任職之捷成廣告社在報紙分類廣告刊登上開廣告內容之情節相符，並與告訴代理人 吳峻亦 律師於偵訊指述被告上開犯行之情節相符（見第11141號偵卷第24至27頁、第103至104頁），並有被告刊登之分類廣告影本4張、內政部警政署電信警察隊第一中隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣押物品照片1張、經濟部智慧財產局中華民國商標註冊證影本5份（見第11141號偵卷第23頁、第28頁、第32至37頁、第39頁；第13709號偵卷第10至17頁）在卷可稽。此外，扣案如附表編號1至7所示之偽藥分別經送輝瑞公司及禮來公司鑑定後，均證實為偽藥無訛，有輝瑞大藥廠股份有限公司101年10月29日輝（101）法字第009號函附樣品鑑定報告、臺灣禮來股份有限公司10
1年10月29日北台禮字第12904號函附犀利士20㎎藥品包裝鑑定報告（見第11141號偵卷第162至177頁）附卷可參，並有如附表所示之扣案物扣案可佐。綜上，足認被告自白與事實相符，可以採信，本案事證至為明確，被告犯行堪予認定。
四、查商標法於100年6月29日修正公布全文111條，業於101年7月1日施行，惟本件被告犯行均在新法施行後所為，本件應逕適用新法，毋庸為新舊法比較，合先敘明。是核被告乙○○所為，分別係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪、商標法第97條之販賣侵害他人商標商品罪。被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣偽藥罪論處。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決參照）。查本件被告自101年7月10日至101年9月18日為警查獲時止，先後多次販售偽藥之犯行，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此販賣犯行即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯。爰審酌被告販賣偽藥，不僅嚴重危害社會大眾身體健康，且該來歷、成分均不明之偽藥為消費者服用後，造成之風險難以想像，被告為貪圖己利而無視此種危險性，另商標具有辨識商品來源之功用，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告侵害他人商標之行為，足生損害於告訴人即商標專用權人外，亦對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非輕，有礙公平交易秩序，並有損我國之國際形象，惟被告犯後一貫坦承犯行，態度良好，並與告訴代理人達成和解，願意賠償告訴人等所受損失，告訴代理人並表示願意給予被告從輕量刑、以啟自新之機會，且告訴代理人於本院審理時表示（略以）：我們認為本案與前案乃同一案子，只是時間前後有差，同意一併和解，不另追究；前案也同意讓被告賠償，希望盡量不要撤銷被告之前案緩刑宣告等語（見本院卷第20頁背面、第24頁背面、第26頁），已充分表達告訴代理人代表告訴人等表示願意原諒被告乙情，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、高中畢業之智識程度、現無工作，無未成年子女須扶養，但須照顧母親與中風之父親之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、沒收部分：⒈扣案如附表編號1至7所示物品，雖經鑑定均屬偽藥，本應
依藥事法第79條第1項之規定沒入銷燬。惟藥事法第79條第
1項規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（參見最高法院92年度臺上字第2718號判決意旨）。至該等偽藥同時亦屬商標法第98條之仿冒商標商品，為法院應義務沒收之物，本院即應依商標法第98條之規定諭知沒收。
⒉而扣案如附表編號13所示之NOKIA行動電話1具，原本搭配
門號0000000000號之SIM卡使用，作為本件販賣偽藥聯絡之用，其上開門號之SIM卡業經被告丟入馬桶沖掉而勘認已滅失而未扣案，而該扣案之行動電話，為被告所有供本件販賣偽藥所用之物，業據其供明在卷（見第11141號偵卷第15頁、第17頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
⒊至扣案如附表編號9至11所示之藥品，雖分別經檢驗含有西
藥成分，惟均非藥事法所明定之偽藥，是以該等物品雖均為被告所有，然均非屬藥事法所規定之禁藥、偽藥，亦非違禁物，且法令上並未禁止持有，自均無以宣告沒收。
⒋又扣案如附表編號12所示之物品，雖經送驗，惟並未檢出西
藥成分，是非屬藥事法所規定之禁藥、偽藥，亦非違禁物，且法令上並未禁止持有，均無從宣告沒收。
⒌扣案如附表編號8之物品，未經送驗，無從確認該等物品是
否為藥事法所規定之禁藥、偽藥，亦非違禁物，且法令上並未禁止持有，亦均無以宣告沒收。
⒍末查，扣案如附表編號14、15所示之物，均非供被告本件犯罪所用之物，本院爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳宣每到庭執行職務。
中華民國102年4月30日
刑事第一庭法官林秀鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書。
書記官張耕華中華民國102年5月3日附錄本件論罪科刑依據法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表：扣案物品及送驗之檢驗結果┌─┬────┬───────────┬───────────────┐│編│扣押物品│單位／扣案數量│檢驗報告/鑑定結果││號││││├─┼────┼───────────┼───────────────┤│1│威而剛│1瓶／已開封，內含23顆│輝瑞大藥廠股份有限公司101年10││││（1顆送驗）│月29日輝（101）法字第009號函│││││附樣品鑑定報告／偽藥│├─┼────┼───────────┼───────────────┤│2│威而剛│6瓶／未開封，每罐30顆│輝瑞大藥廠股份有限公司101年10│││││月29日輝（101）法字第009號函│││││附樣品鑑定報告／偽藥│├─┼────┼───────────┼───────────────┤│3│犀利士│1瓶／已開封，內含29顆│臺灣禮來股份有限公司101年10月│││││29日北台禮字第12904號函附犀利│││││士20㎎藥品包裝鑑定報告／偽藥│├─┼────┼───────────┼───────────────┤│4│犀利士│1瓶／未開封，內含30顆│臺灣禮來股份有限公司101年10月│││││29日北台禮字第12904號函附犀利│││││士20㎎藥品包裝鑑定報告／偽藥│├─┼────┼───────────┼───────────────┤│5│犀利士│2盒／已開封，內含4顆│臺灣禮來股份有限公司101年10月││││（1顆送驗）│29日北台禮字第12904號函附犀利│││││士20㎎藥品包裝鑑定報告／偽藥│├─┼────┼───────────┼───────────────┤│6│犀利士│36盒／未開封，每盒4顆│臺灣禮來股份有限公司101年10月│││││29日北台禮字第12904號函附犀利│││││士20㎎藥品包裝鑑定報告／偽藥│├─┼────┼───────────┼───────────────┤│7│犀利士│1瓶／已開封，內含3顆│臺灣禮來股份有限公司101年10月│││││29日北台禮字第12904號函附犀利│││││士20㎎藥品包裝鑑定報告／偽藥│├─┼────┼───────────┼───────────────┤│8│真頌│4盒／已開封，內含34顆│未送驗│├─┼────┼───────────┼───────────────┤│9│壯陽藥│1盒／已開封，內含14顆│行政院衛生署食品藥物管理局101││││（1顆送驗用罄）│年12月18日FDA研字第0000000000│││││號函附檢驗報告書／檢出│││││Sibutramine西藥成分│├─┼────┼───────────┼───────────────┤│10│安眠藥黃│48顆（1顆送驗用罄）│行政院衛生署食品藥物管理局101│││色錠││年12月18日FDA研字第0000000000│││││號函附檢驗報告書／檢出│││││Diazepam西藥成分│├─┼────┼───────────┼───────────────┤│11│安眠藥藍│27顆（1顆送驗用罄）│行政院衛生署食品藥物管理局101│││色膠囊││年12月18日FDA研字第0000000000│││││號函附檢驗報告書／檢出│││││Doxepin西藥成分│├─┼────┼───────────┼───────────────┤│12│金蒼蠅持│5瓶（1瓶送驗）│行政院衛生署食品藥物管理局101│││有液││年12月18日FDA研字第0000000000│││││號函附檢驗報告書／未檢出西藥成│││││分│├─┼────┼───────────┼───────────────┤│13│NOKIA行│1具，無SIM卡│無│││動電話│││││││││││││├─┼────┼───────────┼───────────────┤│14│NOKIA行│1具，含門號0000000000│無│││動電話│號SIM卡││├─┼────┼───────────┼───────────────┤│15│包裹│1個（內含持久液、使用│無││││工具1組）││└─┴────┴───────────┴───────────────┘