裁判字號：臺灣臺北地方法院91年重訴字第2752號民事判決
裁判日期：民國92年03月31日
裁判案由：返還保證金
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度重訴字第二七五二號
原告甲○○訴訟代理人 邱俊哲 律師被告東來建設股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○右當事人間請求返還保證金事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣壹仟萬元，及自民國九十一年十二月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣參佰參拾參萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹仟萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實
甲、原告方面
一、聲明：如主文第一項所示，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）兩造於民國九十年十一月二十七日就被告所有坐落台北市○○區○○段二小段一八一地號（下稱一八一地號）、面積約一百二十坪之土地簽訂合建協議書，約定被告應先將系爭一八一地號土地所有權移轉登記與原告，被告並應負責與其他合建土地（指坐落台北市○○區○○段二小段一七七至一八０、一九一至一九三等地號土地）之地主談妥合建條件，再由匯泰開發股份有限公司（下稱匯泰公司）與地主簽約，使系爭一八一地號土地能與鄰地完成合併興建。原告並於簽約同時支付被告合建保證金新台幣（下同）一千萬元。被告雖亦已依約將系爭一八一地號土地所有權移轉登記與原告，但迄未與鄰地所有權達成合建協議，致系爭一八一地號土地無法與鄰地合併完成興建，甚且於九十一年五月一日另與訴外人鴻星建設股份有限公司（下稱鴻星公司）簽立合（委）建權利移轉契約。又因被告未償還其積欠第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）八千萬元之貸款債務，致第一銀行以拍賣抵押物為執行名義聲請查封系爭一八一地號土地，現已進行至鑑價程序，故系爭合建協議被告顯已無法繼續履行而屬給付不能，原告自得依系爭合建協議書第七條約定及民法第二百五十六條規定，以本件起訴狀繕本之送達為向被告為解約之通知，並依系爭合建協議書第七條約定及民法第二百五十九條規定請求被告返還已付之合建保證金一千萬元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年十二月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）又縱若原告不能依系爭合建協議書第七條約定或民法第二百五十九條規定請求被告返還合建保證金，惟系爭合建協議書第七條既已約定：「簽訂本協議書後如未能提供本約土地與相鄰土地合併興建或自簽訂本協議書翌日起算滿九十日內甲方無法取得銀行對本合建案基地之土地、建築融資核准放款者，甲方（指原告）得隨時解除本協議」，而系爭一八一地號土地事實上復已不能與相鄰土地合併興建，且無法取得銀行核准融資，自屬附條件法律行為不能成就，系爭合建協議依民法第九十九條第二項規定，自屬無法律上之效力，故原告亦得依民法第一百七十九條關於不當得利之規定，請求被告返還上開保證金。
（三）被告所謂其與訴外人匯泰公司簽立之權利轉讓契約，及兩造簽立之系爭合建協議書係屬一體云云，絕非實在。被告與匯泰公司簽立之權利轉讓契約書，係約定被告應將其與其他地主間之合建契約權利轉讓與匯泰公司，與兩造間之系爭合建協議之主體及條款內容均不相同，係屬個別獨立之契約。原告否認匯泰公司有未依約與鄰地所有人簽立合建契約之情形，係因被告遲遲未與地主達成合建協議，且於九十一年五月間另與訴外人鴻星公司簽立權利轉讓契約，致匯泰公司迄今未與其餘鄰地簽定合建或委建契約。又關於被告提出之九十一年二月九日及九十一年四月十七日地主開會紀錄，稱鄰地所有權人有指摘匯泰公司不依約配合與鄰地合併興建房屋之情形。惟查該出席之人員並非全部地主，因該部分地主根本不同意被告之合建案而不參加會議，且由該開會紀錄亦可知悉，亦有部分地主不同意被告提出之合建條件。再系爭合建協議書第七條已經約定被告應先將系爭合建保證金返還原告，原告方有義務將系爭一八一地號土地所有權移轉登記與被告。
三、證據：提出九十年十一月二十七日合建協議書、本院九十一年度拍字第一九二０號民事裁定書、九十年十一月二十七日授權書、原告九十一年七月十九日函、巨鼎博達法律事務所函各乙份為證。
乙、被告方面
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被告曾於九十年十一月二十七日與訴外人匯泰公司簽訂權利轉讓契約書，將原告已取得八九建字第二０七號建造執照（基地坐落台北市○○區○○段二小段一七七至一八一、一九一至一九三等地號土地八筆）之相關權利、義務全部讓與匯泰公司（匯泰公司則必須另與坐落於台北市○○區○○段一七七至一八一、一九一至一九三等八筆土地之地主另行議定合建或委建契約），被告同時將所有之系爭一八一地號土地，提供與匯泰公司合作興建房屋，但匯泰公司基於節稅之考量，遂指定名義人即原告與被告簽訂系爭合建協議書，故原告實際上係代理匯泰公司與被告簽立合建協議書，而被告亦依約將前揭一八一地號土地所有權移轉登記為原告所有。
（二）依前揭權利轉讓契約書第六條第二、三款之約定，被告應於簽訂契約書後六十日內協助匯泰公司完成與本約土地（台北市○○區○○段二小段一七七至一八
一、一九一至一九三等地號土地八筆）全部地主合建、委建契約之換約手續，即被告依權利轉讓契約書之約定，必須負責與所有人談妥合建條件後，再由匯泰公司與所有人簽約，被告於簽約後即積極協助匯泰公司辦理前開事項。惟匯泰公司為將上開地號土地以外之鄰地所有人 王三郎 納入合建範圍，導致各地主向被告強烈表示無與匯泰公司合作之意願，嗣於同年五月二十九日各地主開會討論變更起造人時，因匯泰公司出示準備之契約書內明確列出「鄰地（王三郎所有之土地）加入各所有人應無條件同意」之條件，致地主心生不滿，於九十一年六月六日向被告要求解除契約廢除建照，並於同月十三日提出解約通知書。又因匯泰公司未與地主簽立合建契約，亦未依約向銀行辦理土地及建築融資轉貸，致原貸款銀行因房屋未如期興建而催促被告償還本金，但被告並無能力清償，致系爭一八一地號土地遭強制執行，故系爭合建協議已未能繼續履行，但被告應將合建保證金返還之對象為訴外人匯泰公司，並非原告。
（三）再系爭合建協議書之所以未能繼續履行，完全係因匯泰公司故意拖延未依約與地主簽立合建契約、亦未依約向銀行辦理土地及建築融資轉貸所致，故被告因此受有自九十一年三月起每月三十八萬元之利息損失，計至九十一年八月十二日止，金額為二百二十八萬元；及因上開權利轉讓契約書未能依約履行之合建利益損害計三千萬元，被告自得以該匯泰公司之債務與應返還系爭一千萬元合建保證金相抵銷，被告自無庸返還系爭保證金。至於被告於九十一年五月一日雖與訴外人鴻星建設有限公司（以下簡稱鴻星公司）簽立合（委）建權利移轉契約書，但因系爭一八一地號土地仍登記在原告名下，故被告履行該合建協議，仍應經原告同意。
（四）退步言之，縱認與被告簽立系爭合建協議書者為原告，然原告違反系爭合建協議書第五條、第七條約定，遲延未於三個月內辦理土地、建築融資核准放款，及代償被告公司在系爭一八一地號土地上設定之抵押權擔保之七千萬元抵押貸款，計至九十一年八月十二日止，以每月三十八萬元計算六個月之利息損失，其金額為二百二十八萬元，又若原告誠信履約，被告可獲得三千萬元之合建利益，被告亦得以此項損害與應返還之系爭一千萬元履約保證金相抵銷。再退步言之，縱認被告應返還系爭一千萬元之合建保證金與原告，但原告亦應於被告返還系爭一千萬元合建保證金之同時，將系爭合建土地移轉登記返還與被告所有。
三、證據：提出原告九十一年七月十九日函、九十一年六月十八日匯泰、東來解除契約協議書稿、九十一年二月九日、同年四月十七日會議紀錄、九十一年六月六日開會通知書、九十一年六月十三日解除契約通知書、被告九十一年八月十二日函、九十年十一月二十七日同意書、九十年十一月承諾書、九十年十一月二十七日權利轉讓契約書、中山北路案保證金支出明細表、九十年十一月二十七日承諾書、九十年十一月二十七日合建協議書、九十年十一月二十七日不動產買賣契約書、九十年十一月二十七日保管條、土地銀行中和分行存款帳戶明細表、本院民事執行處北院錦九十一執乙字第二六六六三號通知函、九十一年七月十日巨鼎博達法律事務所函、利息支票收據、九十一年五月一日合（委）建權利移轉契約書、原告九十一年七月十九日函各乙份及本票三紙為證。
理由
一、本件原告起訴主張：兩造於九十年十一月二十七日就被告所有系爭一八一地號土地，面積約一百二十坪之土地簽訂合建協議書，原告並於簽約時支付被告合建保證金一千萬元。兩造復約定被告除應將上開一八一地號土地所有權移轉登記與原告外，尚應負責與其他合建土地之地主談妥合建條件，再由匯泰公司與地主簽約，使系爭一八一地號土地能與鄰地完成合併興建。被告雖已依約將上開土地移轉登記為原告所有，惟迄未依約履行談妥上開與鄰地完成合建之事項。又被告就系爭土地曾為訴外人第一銀行設定抵押權，而第一銀行以被告尚未清償借款，向法院聲請取得拍賣抵押物裁定，並執以請求就系爭一八一地號土地實施強制執行，現執行程序已進行至鑑價程序，故系爭合建協議顯已無法繼續履行而屬給付不能，原告自得依系爭合建協議書第七條約定及民法第二百五十六條規定，以本件起訴狀繕本送達被告為解除契約之意思表示，並依系爭合建協議第七條約定及民法二百五十九條規定，請求被告返還已受領之保證金一千萬元。又縱認原告解除契約為無理由，然因系爭一八一地號土地未能與鄰地合併興建，復未能向銀行貸得土地及建築融資，故附條件法律行為已不能成就確定，依民法第九十九條第二項規定，系爭合建協議已屬失效，是原告亦得依民法第一百七十九條規定，請求被告返還上開保證金等情，爰求為命被告給付一千萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十一年十二月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計付利息之判決。
被告則以：系爭合建協議書之當事人係被告及匯泰公司，並非原告，原告僅係匯泰公司所指定之簽約名義人，故縱認被告有應返還保證金之義務，其返還之對象亦係匯泰公司而非原告。又匯泰公司並未依約與其餘地主簽立合建契約，亦未依約向銀行辦理土地及建築融資轉貸，應負違約責任，故被告自得以因此所受之利息損害二百二十八萬元及營業損害計三千萬元，與上開應返還之一千萬元履約保證金相互抵銷。再縱認原告確為系爭合建協議書當事人，但原告亦有違反合建協議書第五條及第七條約定之情形，致被告受有上開損害，被告亦得以此項損害，與保證金一千萬元主張抵銷。況既屬回復原狀，則雖被告有返還保證金之義務，惟原告亦有將系爭一八一地號土地所有權移轉登記返還與被告之義務，故被告亦得主張於原告將系爭土地所有權移轉登記予被告前，拒絕返還上開保證金云云，資為抗辯。
二、經查原告主張兩造間訂定有系爭合建協議書，其已依約交付被告合建保證金一千萬元，被告亦已移轉系爭土地所有權登記予原告，惟因系爭土地上仍有被告為訴外人第一銀行設定之抵押權，而第一銀行以被告未清償債務，向法院聲請取得拍賣抵押物裁定，並執以請求就系爭一八一地號土地實施強制執行，現已進行至鑑價程序，故系爭合建協議顯已無法繼續履行，且被告亦迄未與其餘合建土地（台北市○○區○○段二小段一七七至一八０、一九一至一九三等地號土地）之地主談妥合建條件重新完成簽立合建契約之手續之事實，業據原告提出合建協議書及本院九十一年度拍字第一九二０號民事裁定書各乙份為證（見本院卷第九頁至第十二頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。又原告主張依系爭合建協議書第七條約定及民法第二百五十六條規定，以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示；或以系爭合建協議已為無效，本於不當得利之法則，請求被告返還合建保證金一千萬元，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：
（一）系爭合建協議書一開始即首揭「立協議書人」為：「『甲○○（甲方）』．．．」，而末端之當事人欄亦為相同記載（見本院卷第九頁及第十頁），並無任何關於原告係以匯泰公司代理人或經匯泰公司指定為訂約名義人之記載。再查被告於九十一年八月十二日所為解除系爭合建協議書之信函，其發文對象亦包括原告，且該信函第二頁亦明載訂定系爭合建協議書之當事人為原告，並以原告未履行系爭合建協議書第五條、第七條約定之義務為由，請求原告賠償利息損失（見本院卷第六０頁及第六二頁所附被告上開信函）。在在均足證被告係以原告而非匯泰公司為契約當事人，否則焉須對原告為解除契約之意思表示之必要？另徵諸被告於九十年十一月二十七日簽立系爭合建協議書後，復由其代理人丙○○立具同意書，表示：「．．．本人（指被告）無條件同意甲○○小姐於前開土地與鄰地合建期間，將該一八一地號土地權利全部移轉登記予匯泰開發股份有限公司。」（見本院卷第六三頁所附之同意書）。益證被告確係與原告訂定系爭合建協議書，且同意原告得於系爭土地與鄰地合建期間將系爭土地再移轉登記予匯泰公司。故被告空言否認原告為系爭合建協議書當事人，並不足取。
（二）次查系爭土地業經被告之債權人第一銀行聲請執行法院實施強制執行，並已就系爭土地查封及進行鑑價，即將拍賣之事實，為兩造所不爭執。而被告始終不能證明其已得清償第一銀行之債務，並得停止執行法院之拍賣程序之事實，則堪認原告所為系爭土地已因可歸責於被告之事由，而無法提供參與合建，故系爭合建協議有給付不能之情事之主張，誠為可取。而按可歸責於債務人而給付不能時，債權人得解除契約，民法第二百五十六條定有明文。本件系爭合建協議既因可歸責於被告而給付不能，則原告依民法第二百五十六條規定，並以起訴狀繕本送達被告為解除契約之意思表示，自屬有據。另依系爭合建協議書第七條約定：「甲方（原告）於簽訂本協議書後如未能提供本約土地與相鄰土地興建：，：：：，甲方（原告）得隨時解除本協議，：：。乙方（被告）在甲方（原告）通知解除日起十日內以現金無條件返還合建保證金，：：：」，現系爭一八一地號土地已遭查封，故原告已未能提供該土地與鄰地合併興建，則原告依系爭合建協議書第七條約定，亦得以起訴狀繕本送達被告為解除契約之意思表示。而本件起訴狀繕本已於九十一年十二月九日送達被告，有送達回證乙份在卷可稽（見本院卷第十六頁），則兩造間之系爭合建協議即已經原告解除，故被告自負有回復原狀之義務。是原告依民法第二百五十九條第一款、第二款規定及系爭合建協議書第七條約定，請求被告返還已付之履約保證金一千萬元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年十二月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，亦屬有據。
（三）雖被告抗辯訴外人匯泰公司未依九十年十一月二十七日訂定之權利轉讓契約書第六條第二款、第三款約定與地主簽立合建契約，已有違約情事，故匯泰公司應對原告賠償利息損失二百二十八萬元，及營業損害三千萬元，伊得以上開損害賠償債權與一千萬元合建保證金債務主張抵銷云云。惟按抵銷必須二人互負債務始可（民法第三百三十四條第一項規定參照）。而本件被告所援以主張抵銷之債權係其對訴外人匯泰公司之債權，並非被告對原告之債權，故並無抵銷規定之適用。其所為此部分之抗辯，殊不足取。
（四）被告再抗辯原告未依系爭合建協議書第五條約定，於訂約後三個月內辦理土地、建築融資貸款，並代償系爭一八一地號土地設定抵押權擔保之債權，故原告應對被告負利息及營業損失之損害賠償責任，惟為原告所否認。經查系爭協議書第五條約定：「乙方（指被告）應負責清償本約土地上原有貸款七千萬元債務，如於議定本協議書後，乙方無法償還貸款本金者，雙方合意由甲方（指原告）或其指定人提供包含本約土地在內之全部合建土地，向銀行辦理土地及建築融資，經核准後，甲方同意貸予乙方七千萬元正，並逕為乙方代償上開本約土地原有七千萬元貸款債務之約定．．．」（見本院卷第九頁背面）。故原告依系爭合建協議書第五條約定向銀行辦理土地及建物融資之條件，須被告無法清償時，且其他鄰地所有權人同意參與合建後，始由原告以全部合建土地向銀行辦理土地及建築融資。而查系爭土地之鄰地所有權人並未完成與系爭土地合併合建之協議，故原告申請辦理融資之條件並未成就，自無為被告清償訴外人第一銀行在上開土地上抵押債務之義務。故被告所為此部分之抗辯，亦不足取。
（五）至被告抗辯於原告將系爭土地所有權移轉登記與伊之前，伊得拒絕返還合建保證金一千萬元云云。惟查系爭合建協議書第七條約定：「乙方（指被告）在甲方（指原告）通知解除日起十日內以現金無條件返還合建保證金、履約保證票及甲方代償之銀行利息予甲方完成後，甲方始應交付一八一地號土地過戶予乙方指定人之全部用印文件予乙方」（見本院卷第十頁）。故兩造已經約定被告有於解約後先返還合建保證金一千萬元之義務，而排除民法關於同時履行規定之適用，從而被告所為同時履行之抗辯，仍不足取。
四、綜上所述，系爭合建協議已無法繼續履行而屬給付不能，則原告於以起訴狀繕本之送達為解約之意思表示，並依民法第二百五十九條規定，請求被告返還已付之合建保證金一千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年十二月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。又兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，核均與規定相符，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。
五、至兩造兩造其餘之攻擊或防禦方法，或未經援用之證據資料，經本院斟酌後，認為均不影響本判決之結果，故無一一詳予論述之必要，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年三月三十一日
民事第三庭法官黃書苑右正本係照原本作成如對本判決不服，需於收受本判決後二十日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年三月三十一日
法院書記官趙淑華