裁判字號：臺灣雲林地方法院97年簡上字第72號刑事判決
裁判日期：民國97年09月24日
裁判案由：竊佔等
臺灣雲林地方法院刑事判決97年度簡上字第72號上訴人即公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告故買贓物案件，不服本院虎尾簡易庭於中華民國97年4月30日所為97年度虎簡字第553號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：96年度調偵字第213號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、犯罪事實：甲○○於民國89年間某日，在雲林縣虎尾鎮興南里某處，明知姓名、年籍不詳，綽號「 啟生 」之成年男子所兜售之賽鴿
3隻（係乙○○所有，特徵為鴿身暗灰色、翅膀內外側灰帶紅，於88年10月16日凌晨2時許，在雲林縣○○鎮○○路○段○○○○號之飼養處遭竊），係屬來路不明之贓物，甲○○竟仍基於故買贓物之犯意，以每隻賽鴿新臺幣（下同）30,000元之代價，向綽號「啟生」之男子買受得上開賽鴿3隻。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、審判範圍：被告甲○○經檢察官以涉犯刑法第349條第2項故買贓物罪嫌及同法第320條第2項竊佔罪嫌而聲請簡易判決處刑，經本院虎尾簡易庭於97年4月30日以97年度虎簡字第553號判處被告故買贓物，處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元30
0即新臺幣900元折算1日，減為有期徒刑2月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日；又犯竊佔罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日，減為有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日。應執行有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算1日。經檢察官以故買贓物罪部分量刑過輕為由，提起上訴（此部分被告未上訴）。被告竊佔部分，檢察官及被告均未上訴而告確定，是本案之審理範圍僅止於被告故買贓物罪嫌，先予敘明。
㈡、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含言詞及書面陳述），原則上均無證據能力，但被告甲○○在本院審理中表示同意上開供述證據作為本案證據使用（本院卷第30頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。
㈢、證明力部分：上開犯罪事實，為被告於檢察官面前及本院審理時供認屬實，並經告訴人乙○○於檢察官面前指證明確，另為證人張勝雄於檢察官面前證述翔實，復有贓物認領保管單1紙在卷可稽，足認被告上開自白核與事實相符。本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、被告行為後，刑法於95年7月1日起施行（下稱新法，修正前則稱舊法），其中修正後刑法第2條乃關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故新法施行後，如涉及比較新舊法問題，應逕依修正後刑法第2條第
1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。又所謂「法律變更」與法律修正之概念有別；法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依刑法第2條規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處（最高法院95年度臺上字第5589、5669、6519號判決意旨參照）。經查：
１、修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元以上。」修正後同款則規定「罰金：新臺幣1,000元以上」，是比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。
２、修正前刑法第349條第2項所定罰金刑提高為10倍（原貨幣單位為銀元，並為新臺幣之3倍，故折換為新臺幣結果提高為30倍），修正後刑法施行法增定第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍」，被告行為前後罰金本刑實際上均提高為30倍，非屬法律變更，自應適用現行、有效之裁判時法。
３、按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與中間法及裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律，最高法院29年上字第964號著有判例。本案被告所犯贓物罪部分，其行為後，刑法第41條初於90年1月10日修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限」，將得易科罰金之罪從「犯最重本刑為3年以下有期徒刑以下之刑之罪」，修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪」，且易科罰金折算標準依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已廢止）規定，本係就其原定數額提高為100倍折算1日，而係以銀元
3百元折算1日，經折算後應以新臺幣9百元折算為1日。嗣自95年7月1日修正施行之刑法第41條第1項前段則修改為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受
6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、
2千元或3千元折算一日，易科罰金」，乃就易科罰金折算標準予以提高。從而，有關被告所犯贓物罪部分，比較前述修正前、後有關易科罰金之規定，當以90年1月10日修正後、95年7月1日修正施行前之規定較有利於被告。據此，依刑法第2條第1項規定，被告所犯贓物罪部分之易科罰金折算標準，均應適用95年7月1日修正施行前刑法第41條第1項前段規定。
㈡、核被告之所為，係犯刑法第349條第2項之故買贓物罪。
㈢、原審以被告事證明確，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，刑法第2條第1項、第320條第2項、第349條第2項、第41條第1項前段（90年1月12日至95年6月30日施行）、第51條第5款（修正前），刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條（原審未載，但不影響判決結果），並審酌被告貪圖小利而故買贓物，助長財產犯罪，亦增被害人追索財物之困難，漠視他人財產權，法紀觀念薄弱，惟念其犯後坦承犯行，尚能知錯等一切情狀，量處被告故買贓物罪部分，有期徒刑4月，且諭知易科罰金之折算標準，另按被告犯故買贓物罪係在96年4月24日以前者，且所犯故買贓物之罪中悉合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7款之規定，又無不予減刑情事，自應依上開規定，於裁判時依法減其宣告刑2分之1為如上所示，併依修正前刑法第41條第1項前段規定（贓物罪部分係依90年1月10日修正後、95年7月1日修正施行前之規定），諭知易科罰金之折算標準。其認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適。
㈣、檢察官不服原審量刑而為上訴，其上訴意旨略稱：告訴人失竊在被告處尋獲賽鴿每隻時價300,000元，對告訴人造成損害甚大，原審卻量處有期徒刑4月（經減刑後為有期徒刑2月），量刑顯過輕等語。然而：
１、按量刑係法院裁量之職權行使，法官審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量科刑輕重之權衡，苟無顯然欠缺妥當性或違法之處，上級審法院對於下級審法院職權之行使，自應予以尊重，實難僅為調整刑度而任意改判。
２、刑法第349條第2項故買贓物罪之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金」，關於有期徒刑部分，既無下限之特別明文規定，則依刑法第33條第3款規定，該罪有期徒刑部分之法定刑，在未遇有刑之加減的情況下，其最輕刑度即為2月以上，又被告於檢察官訊問時，已經坦承犯行，於審理階段，亦供認檢察官所起訴之所有犯罪事實，此一犯罪後態度，自應為原審納入量刑審酌因素，縱然被告確實冀圖僥倖，而以認罪為餌，法院仍應因被告認罪所減省之司法資源，而在量刑上予以斟酌，原審在考量被告坦承犯行，具有悔意等一切情狀後，本於裁量職權之行使，判處被告有期徒刑4月，復因前揭減刑條例，依據法律減輕被告刑責為有期徒刑2月，並無任何違法或不當之處。
３、檢察官雖以被告故買之賽鴿時價甚高為由，認原審量刑過輕，然而，均未見檢察官或告訴人提出任何上開賽鴿價格之證明，無法佐證上開賽鴿價格為實在，自難為本院所採。
４、綜上所述，檢察官徒以原審量刑過輕為由，請求從重量刑，難認為有理由，其上訴自應予以駁回。
四、應適用之法律：依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳淑娟到庭執行職務。
中華民國97年9月24日
刑事第五庭審判長法官侯廷昌
法官王紹銘法官藍家偉以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官王雪招中華民國97年9月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第349條：
收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。