裁判字號：臺灣高雄地方法院92年訴字第2608號刑事判決
裁判日期：民國93年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十二年度訴字第二六О八號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人吳秋麗律師右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一九四一六號），本院判決如左：
主文丙○○共同持有第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ貳拾貳顆均沒收銷燬之。扣案之皮包壹個及Ｎ次貼便條紙參張，均沒收。
事實丙○○明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規
範之第二級毒品，不得非法持有，於民國九十二年九月二十三日晚上，丙○○與上網所認識七名不詳姓名、年籍之友人欲至ＫＴＶ一同施用毒品享樂，遂共同集資新臺幣（下同）四千元，交由丙○○出面向藥頭購買第二級毒品ＭＤＭＡ、大麻及第三級毒品愷他命（俗稱Ｋ他命）；而丙○○之友人乙○○（另經本院以九十二年度簡字第五一七一號判決有罪）知悉丙○○有購買毒品之管道，欲以五千元向藥頭購買第二級毒品ＭＤＭＡ、大麻、第三級毒品愷他命及第四級毒品Ｎｉｍｅｔａｚｅｐａｍ（俗稱紅豆），遂與丙○○相約一同前往購買毒品，二人即共同基於持有第二級毒品之犯意聯絡，於九十二年九月二十四日凌晨零時許，由丙○○騎乘車牌號碼0000000號重型機車後載乙○○，先前往高雄縣鳳山市○○路與青年路口之「阿娟檳榔攤」與不詳姓名、年籍綽號「 阿林仔 」之成年男子（下稱「阿林仔」）接洽，透過該名男子向藥頭即不詳姓名、年籍綽號「雄仔」之成年男子（下稱「雄仔」）傳達欲購買第二級毒品ＭＤＭＡ、大麻、第三級毒品愷他命、第四級毒品Ｎｉｍｅｔａｚｅｐａｍ之意思，二人再依指示前往高雄市○○路與復興路口，將購買毒品之價金九千元交予另一名不詳姓名、年籍之成年男子後，至高雄市○○路與瑞源路後方巷子地上拿取所購買之第二級毒品ＭＤＭＡ二十二顆、大麻煙十五支（驗前、驗後毛重均十五公克）、第三級毒品愷他命粉末十五包（合計驗前毛重十八點二公克、驗後毛重十八公克）、第四級毒品Ｎｉｍｅｔａｚｅｐａｍ十顆與附贈之空夾鏈袋二十七個，而共同持有第二級毒品ＭＤＭＡ（至丙○○持有第二級毒品大麻部分，與其所涉施用第二級毒品大麻犯行有吸收關係，而該部分施用毒品犯行，因丙○○經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，已由檢察官另為不起訴處分確定在案）。丙○○及乙○○拿到毒品後，先在原地清點並分別在Ｎ次貼便條紙上記錄各自所購買之毒品種類及數量，乙○○因另外有與朋友合資購買，先將其個人所購買之第二級毒品ＭＤＭＡ一顆及第三級毒品愷他命粉末一包（驗前毛重一點八公克、驗後毛重一點七公克）取出放在其上衣口袋內，其餘毒品則連同二人所記錄之便條紙三張一起放入上開機車坐墊下方之置物箱內，嗣於同日凌晨一時二十分許，二人甫騎車離開，行經高雄市○○路與瑞源路口，丙○○停車接聽行動電話時，因形跡可疑，為執行防搶勤務之警員攔檢盤查，先在乙○○上衣口袋內查獲第二級毒品ＭＤＭＡ一顆及第三級毒品愷他命粉末一包（驗前毛重一點八公克、驗後毛重一點七公克），隨即在上開機車坐墊下方置物箱查獲皮包一個，內裝第二級毒品ＭＤＭＡ二十一顆、大麻煙十五支（驗前、驗後毛重均為十五公克）、第三級毒品愷他命粉末十四包（驗前毛重十六點四公克、驗後毛重十六點三公克）、第四級毒品Ｎｉｍｅｔａｚｅｐａｍ十顆、空夾鏈袋二十七個及上開便條紙三張等物。
案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面︰關於辯護人爭執本件搜索之合法性（即扣案物有無證據能力）部分：
㈠按警察勤務條例規定警察機關執行勤務之編組及分工，並對執行勤務得採取之方式
加以列舉，已非單純之組織法，實兼有行為法之性質。依該條例第十一條第三款，臨檢自屬警察執行勤務方式之一種。臨檢實施之手段：檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱為何，均屬對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅，應恪遵法治國家警察執勤之原則。實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救濟，均應有法律之明確規範，方符憲法保障人民自由權利之意旨。上開條例有關臨檢之規定，並無授權警察人員得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查之立法本意。除法律另有規定外，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，其中處所為私人居住之空間者，並應受住宅相同之保障；對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度。臨檢進行前應對在場者告以實施之事由，並出示證件表明其為執行人員之身分。臨檢應於現場實施，非經受臨檢人同意或無從確定其身分或現場為之對該受臨檢人將有不利影響或妨礙交通、安寧者，不得要求其同行至警察局、所進行盤查。其因發現違法事實，應依法定程序處理者外，身分一經查明，即應任其離去，不得稽延。前述條例第十一條第三款之規定，於符合上開解釋意旨範圍內，予以適用，始無悖於維護人權之憲法意旨，此業據司法院大法官釋字第五三五號解釋闡示甚明。查本案係承辦警員 董楨江 、 許金福 二人著便衣，駕駛高雄市政府警察局新與分局之偵防車，於凌晨時段，在高雄市區執行防搶勤務時，發現被告騎乘機車搭載證人乙○○，自瑞源路北邊巷道右轉至瑞源路，快速通過七賢路後，未待轉即左轉停在瑞源路與七賢路口之轉角，認二人違規右轉，且車速很快，行跡可疑，依據渠等辦案經驗認為被告及證人乙○○可能涉有搶奪犯行，而加以攔檢，並出示證件等情，業據證人董楨江、許金福於本院審理中證述在卷（本院九十三年三月十七日審判筆錄參照），是該臨檢之發動及臨檢程序應屬合法。
㈡按臨檢既為警察對人或場所涉及現在或過去之某些輕微犯行產生合理懷疑時，為維
持公共秩序及防止危害之發生，而在公共場所或指定之場所對人民加以攔阻（並不等於逮捕）、盤詰（並不等於訊問）、檢查（並不等於搜索）之執行勤務方式。是若於臨檢過程中，發現可疑為犯罪之工具、證據等資料，仍不得以搜索之方式扣押該等物品。次按關於搜索、扣押之法定程序，在採令狀主義之國家，其刑事訴訟法均明文規定，搜索、扣押均應依法定程序，憑令狀始得為之。我國立法院於九十年一月三日修正刑事訴訟法有關搜索及扣押之部分條文三讀通過後送請總統公布，並自同年七月一日施行，九十一年一月十九日又修正第一百三十一條有關特許搜索及緊急搜索規定，嚴格限縮其要件，並自同年二月八日公布施行，其中除刑事訴訟法第一百三十條規定「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮補被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體，隨身攜帶之物件，所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。」之「附帶搜索」；第一百三十一條第一項規定：「有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。」之「特許搜索」；第一百三十一條第二項規定：「檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長。」之為保全證據所為之「緊急搜索」及第一百三十一條之一規定「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」之「自願性同意搜索」者，均得為無令狀之非要式強制處分外，偵查中檢察官認為有搜索之必要者，應依第一百二十八條之一第一項規定，以書面記載第一百二十八條第二項各款所列搜索應記載之事項，並敘述理由，聲請該管法院核發搜索票；司法警察官音調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有搜索之必要者，應依第一百二十八條之一第二項及第一項之規定，報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票，始得進行搜索及扣押。查本件證人董楨江、許金福於臨檢被告及證人乙○○時，固發現證人乙○○之上衣口袋內有一包物品明顯突出，業據證人董楨江、許金福於本院審理中證述在卷（本院九十三年三月十七日審判筆錄參照），惟證人董楨江、許金福當時並無從知悉該包物品為何物，是依當時情形顯無上開「附帶搜索」、「特許搜索」、「緊急搜索」等規定之適用。證人董楨江、許金福雖又證稱：當時請乙○○拿出上衣內的物品，乙○○自行拿出來後，發現是毒品，又請被告打開機車坐墊下方置物箱，被告自行打開後，發現有毒品，因深夜值勤所帶東西不足，所以將二人帶回警局後才製作同意搜索之搜索、扣押筆錄等語，並有載明依刑事訴訟法第一百三十一條之一規定經受搜索人同意執行搜索，且經被告及證人乙○○簽名、捺印之搜索扣押筆錄二份附於警卷可稽。惟被告及證人乙○○均否認當時有表示同意搜索，並一致陳稱：係警員未經同意即直接將手伸入乙○○上衣口袋，並將機車熄火拿鑰匙打開置物箱，後來回到警局才強制二人簽同意書等語。依刑事訴訟法第一百三十一條之一規定，將同意搜索之同意意旨記明筆錄，雖非發動同意搜索之程序要件，然警員在外執行勤務時，隨身攜帶搜索、扣押筆錄以備不時之需，應屬渠等基本之準備工作，尤其在遇有被臨檢人同意搜索之情形，更有必要在搜索前或搜索後立即在現場將同意搜索之同意意旨記明筆錄且讓受搜索人簽名，避免受搜索人事後任意爭執係遭警員違法搜索，而質疑事後補簽同意書之效力。本院審酌證人董楨江、許金福在執行搜索時，未當場將同意搜索之同意意旨記明筆錄且讓被告及證人乙○○簽名，在執行程序上確有不周之處，而被告及證人乙○○所稱警員未經同意即開始搜索等情，又互核一致，尚非不能採信，則被告及證人乙○○是否確如證人董楨江、許金福所稱有同意搜索，並自行取出毒品及打開機車置物箱，即亦容有懷疑，尚難認定被告及證人乙○○二人已同意搜索。
㈢惟按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，
其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，此為刑事訴訟法第一百五十八條之四所明定。因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，尤以蒐集非供述證據之過程違背法定程序，因證物之型態並未改變，故認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，而不予排除，自不能指為違法（最高法院九十二年度台上字第四四五五號刑事判決可資參照）。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就⑴違背法定程序之程度。⑵違背法定程度時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。⑶違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。⑸犯罪所生之危險或實害。⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑺偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。」（最高法院九十二年度台上字第二五七四號刑事判決可資參照）。準此，本案雖不符合上開「附帶搜索」、「特許搜索」、「緊急搜索」及「自願性同意搜索」之情況，惟證人董楨江、許金福二人卻仍就證人乙○○之身體及被告之交通工具進行搜索，因而在證人乙○○上衣口袋內查扣第二級毒品ＭＤＭＡ一顆及第三級毒品愷他命粉末一包，及在被告騎乘之機車坐墊下方置物箱內查扣第二級毒品ＭＤＭＡ二十一顆、大麻煙十五支、第三級毒品愷他命粉末十四包、第四級毒品Ｎｉｍｅｔａｚｅｐａｍ十顆、空夾鏈袋二十七個及二人記錄毒品種類、數量之Ｎ次貼便條紙三張等物，然因員警違法搜索所蒐集者為非供述性證據，並未改變證物之型態而影響上開扣案物之可信性，且當時之情形確屬緊急，如依法定程序，亦應有發現該證據之必然性，員警於執行臨檢勤務時，亦無任何過當之行為或故意違犯上開搜索規定之情況，是揆諸前揭法條規定及最高法院之判決要旨，應認上開扣案物確可採為證據，而有證據能力。
關於辯護人爭執證人乙○○之警詢筆錄及九十二年九月二十四日偵訊筆錄之證據能力部分：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，與審判中
不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。又所謂具有可信之特別情況之比較，屬證據能力之要件，法院應比較前後陳述之外部情況，例如：證人於法院審判階段是否受到被告或被害人外力干擾、威嚇或利誘，以判斷何者較自然可信。查證人乙○○於九十二年九月二十四日為警在其身上查獲毒品後，被帶回警局接受詢問並製作偵訊（調查）筆錄，其當時供稱：我於九十二年九月二十三日晚間二十三時零分因與太太吵架心情不好，打電話叫丙○○拿Ｋ他命到我家賣給我，我向他買一顆搖頭丸（新台幣三百元）、Ｋ他命一包（新台幣六百元）放在我襯衫左前口袋內，叫他騎機車載我外出逛一逛等語，顯然與其於本院九十三年三月五日審理中證述：當天係與被告一同去高雄縣鳳山市○○路上的「阿娟檳榔攤」買毒品，再到高雄市○○路與復興路付錢，被告出四千元，伊出五千元，然後二人一起到高雄市○○路和瑞源路後面巷子裡拿毒品，二人買的毒品放在一起沒有分裝，但各自有寫清單，伊因為有和朋友合買，所以先把自己要的毒品拿起來放在身上，在警局時因害怕被警察移送販賣，才說身上的毒品是向被告購買的等情不符。本院審酌證人乙○○係與被告一同被查獲持有毒品而移送警局，其對警方是否會以販毒之罪名將其移送檢察署偵辦，及檢察官是否會向法院聲請羈押，使其人身自由立即遭受限制，在心理上所承受之壓力可想而知，況且，扣案之大部分毒品又係在被告所騎乘之機車置物箱內所查獲，此一情形有利於證人乙○○將責任全部推諉予被告，則證人乙○○確有極大之誘因隱瞞與被告一同前往購買全部毒品之實情，而作出虛偽不實之陳述；反之，證人乙○○於本院審理中作證時，其所涉持有第二級毒品犯行，已經本院九十二年度簡字第五一七一號判決拘役四十日，有上開判決書一份在卷可稽，其在心理狀態健全之情況下，經過檢辯雙方交互詰問之過程，所為之陳述應較為真實可信。是本院認證人乙○○前揭警詢筆錄，並不具有可信之特別情況，應無證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為
證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。所謂「顯有不可信」非指陳述之實質證明力問題，而係證據能力之要件，法院審查被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具有證據能力，應以該陳述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於接受偵訊時之心理狀態是否健全、有無受到脅迫、利誘或詐欺，其陳述時，被告或其代理人、辯護人或被害人是否在場等因素，作為判斷之依據。查證人乙○○於九十二年九月二十四日內勤檢察官偵訊時證稱：（問：跟丙○○購買毒品如何聯絡？）是朋友跟我說他有在賣毒品，我打電話連絡購買的，他的電話是0000000000，我是昨天晚上八、九點和他連絡的，他Ｋ他命賣我一包六百元，搖頭丸一粒三百元等語，本院審酌證人乙○○為上開陳述時，為使其先前警詢時之陳述能受到檢察官之採信，而免除自身遭檢察官聲請羈押之不利益，自然會維持其警詢時之陳述，以達卸責之目的，實難認其在此一情形下之心理狀態為健全。是本院認證人乙○○前揭經內勤檢察官訊問之偵查筆錄，應有顯不可信之情況，而無證據能力。
貳、實體方面︰右揭被告丙○○與上網所認識七名友人共同集資四千元，交由被告出面向藥頭ＭＤ
ＭＡ、大麻及愷他命等毒品，被告遂騎車搭載欲以五千元購買ＭＤＭＡ、大麻、愷他命及Ｎｉｍｅｔａｚｅｐａｍ等毒品之友人乙○○前往「阿娟檳榔攤」與「阿林仔」接洽，透過該名男子向藥頭「雄仔」傳達欲購買毒品之意思，二人再依指示前往高雄市○○路與復興路口，將價金九千元交予另一名男子後，至高雄市○○路與瑞源路後方巷子地上拿取所購買之ＭＤＭＡ二十二顆、大麻煙十五支、愷他命粉末十五包、Ｎｉｍｅｔａｚｅｐａｍ十顆與附贈之空夾鏈袋二十七個，二人先在原地清點並分別在Ｎ次貼便條紙上記錄各自所購買之毒品種類及數量，乙○○因另外有與朋友合資購買，先將其個人所購買之ＭＤＭＡ一顆及愷他命粉末一包取出放在其上衣口袋內，其餘毒品則連同二人所記錄之便條紙三張一起放入被告所騎乘之機車坐墊下方之置物箱內，二人甫騎車離開行經高雄市○○路與瑞源路口時，因形跡可疑，即為警攔檢盤查，先在乙○○上衣口袋內查獲ＭＤＭＡ一顆及愷他命粉末一包，隨即在上開機車坐墊下方置物箱查獲皮包一個，內裝ＭＤＭＡ二十一顆、大麻煙十五支、愷他命粉末十四包、Ｎｉｍｅｔａｚｅｐａｍ十顆、空夾鏈袋二十七個及上開便條紙三張等物之事實，業據被告於本院九十三年一月十五日準備程序中、同年三月五日、三月十七日審理中均坦承不諱；核與證人乙○○於本院九十三年三月五日審理中經交互詰問所證述之情節相符；此外，並有在證人乙○○上衣口袋內所查獲之ＭＤＭＡ一顆及愷他命粉末一包，及在被告所騎乘之機車坐墊下方置物箱所查獲之皮包一個，內裝ＭＤＭＡ二十一顆、大麻煙十五支、愷他命粉末十四包、Ｎｉｍｅｔａｚｅｐａｍ十顆、空夾鏈袋二十七個及Ｎ次貼便條紙三張等物扣案可證。
上開在證人乙○○上衣口袋內所查扣之⑴紅色錠劑一顆，經檢驗結果，為第二級毒
品ＭＤＭＡ；⑵粉末一包，經檢驗結果，含第三級毒品Ｋｅｔａｍｉｎｅ（即愷他命）成分，驗前毛重一點八公克、驗後毛重一點七公克，分別有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十二年十月二十日報告編號：九二一０─一五０、一五一號檢驗報告各一份附卷可佐。另在被告所騎乘之機車坐墊下方置物箱所查扣之⑴黃色錠劑七顆及紅色錠劑十四顆，經檢驗結果，均為第二級毒品ＭＤＭＡ；⑵香煙十五支，經檢驗結果，呈第二級毒品大麻陽性反應，驗前毛重十五公克、驗後毛重十五公克；⑶粉末十四包，經檢驗結果，含Ｋｅｔａｍｉｎｅ（即愷他命）成分，驗前毛重十六點四公克、驗後毛重十六點三公克；⑷紅色錠劑十顆，經檢驗結果，為第四級毒品Ｎｉｍｅｔａｚｅｐａｍ，亦分別有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十二年十月二十日報告編號：九二一０─一五五至一五六、一五三、一五四、一五二號檢驗報告各一份存卷足憑。
扣案之Ｎ次貼便條紙三張，其中一張（即編號一）係以直列及橫列方式記載「洗原
衣飯豆洗原」等字，字體較小；另二張（即編號二、編號三）則係以直列方式記載「褲衣飯」等字，字體較大。經本院以肉眼觀之，編號一之便條紙與編號二、編號三之便條紙之字跡明顯不同，且編號一之便條紙與辯護人於本院九十三年一月十五日準備程序中所庭呈證人乙○○同樣以直列及橫列方式書寫「洗原衣飯豆洗原」等字之紙張字跡相同。再者，編號一之便條紙係以代號「洗」、「原」分別代表「不純的Ｋ他命」及「純Ｋ他命」等情，業據證人乙○○於本院審理中證述在卷；而編號二、編號三之便條紙則均係以代號「褲」代表「Ｋ他命」，所使用之毒品代號及記載之數量均有不同，亦徵編號一之便條紙與編號二、編號三之便條紙係出自於不同之人之手。足認證人乙○○於本院審理中指認編號一之便條紙係伊為記錄其所購買之毒品數量所書寫等情，及被告於本院審理中指認編號二、編號三之便條紙分別係伊為統計其所拿到毒品之數量及朋友委託購買之毒品數量所書寫等情，確與事實相符，應堪採信。
綜上所述，被告前揭自白與事實相符，應堪採為論罪之依據。本案事證已臻明確，被告右揭持有第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行洵堪認定，應依法論科。
查被告丙○○行為後，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，並於0
00年0月0日生效，修正後該條例第十一條第二項規定「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金」，與修正前之規定並無不同，惟同條增訂第四項規定：「持有毒品達一定數量者，加重其刑二分之一，其標準由行政院定之」，而行政院依此規定所訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條第一項第二款則規定，持有第二級毒品淨重達十公克以上者，加重其刑二分之一，比較新舊法之規定，舊法對持有第二級毒品罪，並無因一定數量而加重其刑之規定，是以變更前之舊法對被告有利，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用裁判前之舊法。次查ＭＤＭＡ為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規範之第二級毒品，不得非法持有，是核被告持有ＭＤＭＡ之行為，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。被告與證人乙○○就上開犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。又被告為警查獲後所採集之尿液，經送驗結果，呈大麻陽性反應，有高雄市立凱旋醫院九十二年十月七日高市凱醫檢字第０一三五二號煙毒尿液檢驗成績書一份在卷可考，被告嗣經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，其施用第二級毒品大麻之犯行已由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十二年十二月三十一日以九十二年度毒偵字第六五二０號為不起訴處分確定，亦有上開不起訴處分書一份存卷可查。是本件被告持有第二級毒品大麻之行為，應為前開施用第二級毒品大麻之高度行為所吸收，而不另論罪。爰審酌被告違法持有第二級毒品ＭＤＭＡ之數量非少，無視於政府所推動之禁毒保健政策，並可能進一步危及社會正常秩序，自應受有相當程度之刑事非難，惟念其在本案發生之前，並無任何前科紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷足按，犯後並坦承犯行，已有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。按沒收為從刑，與主刑有從屬關係，倘主刑與從刑均已修正，經依刑法第二條第一項但書就主刑比較結果，應適用最有利之修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之舊法（最高法院九十年度台上字第四五二六號判決參照）。扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ二十二顆，爰依修正前毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬之。又扣案之皮包一個，係供被告及證人乙○○攜帶扣案毒品所用之物；而Ｎ次貼便條紙三張，則係被告及證人乙○○為記錄持有之毒品所用之物，業據被告及證人乙○○分別陳明在卷，均足認係供本件犯罪所用之物，在共犯責任範圍內，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。再扣案之空夾鏈袋二十七個，係「雄仔」於被告及證人乙○○購買毒品時所附贈，尚難認係供本件犯罪所用之物；而扣案之行動電話三支及一千六百元亦與本件犯罪無關，均不得宣告沒收。至扣案之第二級毒品大麻煙十五支（驗前、驗後毛重均十五公克）、第三級毒品愷他命粉末十五包（合計驗前毛重十八點二公克、驗後毛重十八公克）及第四級毒品Ｎｉｍｅｔａｚｅｐａｍ十顆，與本件被告持有第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行無關，自應由檢察官另為適法之處理，併此敘明。
不另為無罪之諭知部分：
㈠公訴意旨略以：被告丙○○基於販賣第二、三級毒品之概括犯意，於九十二年九月
二十三日晚上八、九時許，由乙○○撥打0000000000號行動電話與被告連絡，約定以愷他命一包六百元、ＭＤＭＡ一顆三百元賣予乙○○。嗣於同日晚上十一時許，在高雄縣鳳山市○○街○○○巷○號乙○○住處完成交易後，於翌日（即二十四日）凌晨一時二十分許，由被告騎乘車牌號碼0000000號重型機車後載乙○○，在高雄市○○區○○路與瑞源路口，因形跡可疑，經警攔檢盤查始查獲上情，並於被告機車置物箱扣得其買入尚未賣出之大麻煙十五支、ＭＤＭＡ二十一顆、愷他命粉末十四包、第四級毒品Ｎｉｍｅｔａｚｅｐａｍ十顆、空夾鏈袋二十七個、毒品代號清單三張、皮包一個、行動電話一支、販賣毒品所得一千六百元及在乙○○身上扣得其甫向被告買入之ＭＤＭＡ一顆、愷他命粉末一包及行動電話二支。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌及同條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，
應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、同法第三百零一條第一項前段分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證據，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定，倘若犯罪事實之證明尚未達此一程度，仍有合理之懷疑存在，審理事實之法院即應盡職權調查證據，澄清此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，始為適法，否則仍不能遽為被告有罪之判斷。又若指證其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第一百五十四條犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院九十年度台上字第三一一五號判決參照）。
㈢本件公訴人係以⑴大麻煙十五支、ＭＤＭＡ二十二顆、愷他命十五包、空夾鏈袋二
十七個、毒品代號清單三張、皮包一個、贓款一千六百元、被告及證人乙○○之行動電話共三支等物扣案可證，及高雄醫學大學附設中和紀念醫院之檢驗報告六張附卷可稽；⑵證人乙○○於警訊及內勤檢察官偵訊時證稱：被告販賣愷他命一包六百元、搖頭丸一粒三百元予伊等語；⑶依證人乙○○及被告所使用之行動電話通聯紀錄顯示，二人確於九十二年九月二十三日晚上八時許至九時四十分許，密切聯絡五次，之後就無通話紀錄等情⑷參以毒品量微價昂，無論購買或持有均具有相當風險，被告焉有無償提供毒品予證人乙○○之理；⑸依被告所供，其施用愷他命及大麻之份量尚非過重，且從未曾施用其他毒品，何以會持有大麻煙十五支、搖頭丸二十一顆、愷他命粉末十四包等數量甚多之毒品；⑹被告不畏懼為警查獲被判重刑之風險，無代價替朋友購買數量龐大之毒品，顯與常情有違；⑺扣案之空夾鏈袋二十七個及毒品代號清單三張，為販賣毒品之分裝程序所必備；⑻證人即被告之母 卓淑靜 證稱：案發前幾天有給被告一萬元，扣案之一千六百元非被告販毒所得等語，應係迴護被告之詞，不足採信等為論罪之依據。
㈣訊據被告堅詞否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：查獲之毒品係當天伊與乙○○一起
去購買，二人各自有寫清單，伊購買的部分是和七位朋友合買的，乙○○身上的毒品是乙○○買完毒品後拿一些放在身上，機車置物箱裡的毒品，一部分係伊所購買，一部分係乙○○所購買，因為東西太多，所以一起放在置物箱裡，之前未提及乙○○與伊一起購買毒品之事，是想自己一人承擔責任等語。經查：
⑴證人乙○○之警詢筆錄及九十二年九月二十四日於內勤檢察官訊問時之偵訊筆錄並無證據能力，業如前述，自不得作為認定被告犯罪之證據，合先敘明。
⑵本件警方在證人乙○○上衣口袋內所查獲之ＭＤＭＡ一顆及愷他命粉末一包，及在
被告所騎乘之機車坐墊下方置物箱所查獲之ＭＤＭＡ二十一顆、大麻煙十五支、愷他命粉末十四包、Ｎｉｍｅｔａｚｅｐａｍ十顆等毒品，係被告及證人乙○○於查獲前一同至「阿娟檳榔攤」所購買，並一同前往高雄市○○路與復興路口付錢後，至高雄市○○路與瑞源路後方巷子地上拿取毒品等情，業據被告及證人乙○○於本院審理中分別供述及證述在卷，且互核一致，並有被告記錄所購買毒品數量而書寫之編號二、編號三便條紙及證人乙○○記錄所購買毒品數量而書寫之編號一便條紙各一張附卷可稽，已如前述。設若證人乙○○係在其住處向被告購買ＭＤＭＡ一顆及愷他命粉末一包並完成交易，其何需與被告一同前往取貨，並親自書寫記錄毒品種類及數量之便條紙，顯與常情有悖，足見證人乙○○身上所查獲之毒品，確非向被告所購買之事實甚明，而在被告所騎乘之機車坐墊下方置物箱內查獲之一千六百元，亦無證據認定係被告販毒所得。
⑶依被告九十二年十二月二十三日之準備書狀所附被告所使用之000000000
0號行動電話九十二年十月電信費帳單（含自九十二年九月一日起至同年月二十二日止之通話紀錄）顯示，上開行動電話自九十二年九月一日起至同年月二十二日止，與證人乙○○所使用之0000000000號行動電話通話次數高達一百七十三通，且幾乎每日皆有通話紀錄。而依公訴人於偵查中向遠傳電信股份有限公司所調取被告所使用之0000000000號行動電話於九十二年九月二十三日之通聯紀錄顯示，上開行動電話自早上十一時三十一分許起至中午十二時三十五分許止，及自晚上九時零七分許起至九時四十七分許止，與證人乙○○所使用之0000000000號行動電話各有六次及四次通話紀錄；另於晚上八時至八時零一分許，與證人乙○○另使用之0000000000號行動電話有二次通話紀錄。綜上以觀，足認被告及證人乙○○平日即有頻繁之電話聯絡，二人確為熟識之友人，則公訴人徒以被告及證人乙○○於九十二年九月二十三日晚上八時許至九時四十分許，密切聯絡五次，之後就無通話紀錄等情，即推論當天晚上證人乙○○係為向被告購買毒品而撥打電話與被告聯絡，尚嫌率斷。
⑷被告所騎乘之機車坐墊下方置物箱所查獲之ＭＤＭＡ二十一顆、大麻煙十五支、愷
他命粉末十四包、Ｎｉｍｅｔａｚｅｐａｍ十顆等毒品及空夾鏈袋二十七個，數量非寡，依常理判斷，固然不可能係被告一人為供己施用而購入，惟被告供稱前揭毒品，一部分係伊與朋友七人所合資購買，一部分係證人乙○○所購買等語，已合理解釋其何以會持有前揭四種為數不少之毒品，且與證人乙○○之證述，及扣案便條紙三張之記載相符，所辯尚非不能採信。因此，在查無其他積極證據證明被告確係意圖營利，基於販賣毒品之故意，而販入前揭毒品之情形下，自不能僅因被告出面替朋友購買毒品之行為具有高風險性，遽認被告有販賣毒品營利之不法意圖。
⑸綜上論述，公訴人所舉前揭事證均不足以證明被告確有販賣第二級、第三級毒品之
犯行。此外，本院復查無其他積極證據證明被告有何販賣第二級、第三級毒品之犯行，既不能證明被告此部分犯罪，揆諸前開法條及判例意旨，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與被告前開經本院論罪科刑之持有第二級毒品罪間，分別有吸收關係及想像競合犯之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正前毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二條第一項但書、第二十八條、第四十一條第一項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年三月三十一日
臺灣高雄地方法院刑事庭
審判長法官黃三友
法官涂裕洪法官王雅苑右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官黃琬婷中華民國九十三年三月三十一日附錄法條：
毒品危害防制條例第十一條持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。