裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1039號刑事判決
裁判日期：民國99年05月11日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1039號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第1027號，中華民國99年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵緝字第1722號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國（下同）95年3月間，在桃園縣平鎮市○○路○○○號之大西洋飲料股份有限公司地下室餐廳，自任會首召集互助會，會期自95年3月5日起至97年8月5日止，共計30會（含會首），每會新臺幣（下同）1萬元，採內標制（即活會會員僅需交付依互助會每會金額即1萬元扣除得標金額後之餘額予會首，死會會員則需交付互助會每會金額1萬元予會首），每月5日在上址地下室餐廳內開標。詎乙○○於會期進行中之96年12月5日前某日，因該互助會死會會員「 李國民 」（年籍不詳）及其同居人「戊○○」（年籍不詳）開店急需用錢而向其借款，竟與「李國民」、「戊○○」共同謀議以冒標上開互助會之方式以便取得現款因應，遂萌生為自己不法所有之意圖，共同基於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意聯絡，於96年12月5日在上址地下室餐廳內開標時，推由乙○○利用主持開標及部分活會會員未到場投標之機會，於未經 謝秀春 之同意或授權下，在標單上填寫「謝秀春」署名及1300元之標金，而冒用謝秀春之名義偽造標單，表示該會員以標單上之金額標取會款之意，持以出標行使而得標，使不知情之謝秀春及其他活會會員均陷於錯誤，而如期交付當期扣除標金後之活會會款予乙○○，足以生損害於謝秀春及其他活會會員，共計詐得78300元〈尚有活會9會，計算方式：（00000-0000）×9＝78300元〉，復將上開詐得款項及死會會員所交付之會款一併交予「李國民」使用，並將上開偽造之標單撕毀丟棄。另於97年1月5日前某日，「李國民」及「戊○○」再次要求乙○○以冒標互助會之方式取得現款週轉使用，乙○○竟與「李國民」、「戊○○」另萌生為自己不法所有之意圖，共同基於詐欺取財之犯意聯絡，於97年1月5日在上址地下室餐廳內開標後，利用主持開標及到場投標會員疏未核對各投標會員之投標金額之機會，向丁○○佯稱係由另一活會會員 羅惠萍 得標，復向羅惠萍及其他活會會員謊稱係由丁○○得標，使不知情之丁○○、羅惠萍、謝秀春及其他活會會員均陷於錯誤，而如期交付當期扣除標金後之活會會款予乙○○，足以生損害於丁○○、羅惠萍及其他活會會員，共計詐得78300元〈尚有活會9會，計算方式：（00000-0000）×9＝78300元〉，復將上開詐得款項及死會會員所交付之會款一併交予「李國民」使用。嗣前開互助會於97年2月5日宣告倒會，經會員相互核對，始得知乙○○上開冒標與詐欺情事，而查悉上情。
二、案經甲○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。公訴人、被告就本件判決所引之以下被告以外之人於審判外之陳述，就起訴書所列之傳聞證據，被告及辯護人均表示沒有意見（本院99年4月12日準備程序筆錄、99年4月27日審判程序筆錄），且就其餘傳聞證據迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌渠等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
二、互助會會單影本（97年度他字第1306號卷第5頁，97年度偵緝字第1722號卷第27頁），核屬書證性質，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得之情事，均有證據能力，附此敘明。
貳、得心證之理由：上揭偽造會員謝秀春標單冒標，及向活會會員詐欺會款等事實，迭據被告乙○○於原審及本院審理時坦承不諱（原審訴字第1027號卷第22頁、第44頁至第45頁、本院99年4月12日準備程序筆錄第2頁、99年4月27日審判程序筆錄第2頁、第7頁），並經證人即告訴人甲○○於檢察事務官訊問時指稱：伊參加被告擔任會首，每會1萬元，會期95年3月5日至97年8月5日，每月5日開標，內標制，繳到第23會就倒了，伊問95年3月5日得標的會員謝秀春，謝秀春沒有標，而97年1月5日開標時，被告曾向丁○○說，這1期是會員羅惠萍得標，被告馬上跟丁○○收會錢1萬元，隔日丁○○向羅惠萍詢問是否得標，遭羅惠萍否認，才發現被騙等語（97年度他字第2092號卷第3頁、97年度偵緝字第1722號卷第24頁至第25頁）；證人即會員謝秀春則證稱：在96年12月5日被告說伊沒有標到，還收取會錢，後來是甲○○及 蔡德海 稱被告說 伊得標 ，才知被冒標一事等語（97年度偵緝字第1722號卷第53頁至第54頁）；證人即會員丁○○則稱：伊想要競標，被告說羅惠萍得標，並向伊收取會款，後來蔡德海說那次是伊得標，才發現被冒標的情形，羅惠萍的先生 魏道祥 稱羅惠萍未得標，被告還跟他說是伊得標等語（97年度偵緝字第1722號卷第54頁）；證人即會員羅惠萍則陳稱：被告稱是丁○○標走，但卻向丁○○稱是伊標走，實際上是被告自己將會款取走等語（97年度偵緝字第1722號卷第54頁）；證人即會員丙○○則陳稱：上揭互助會，每會1萬元，底標1千元，採內標方式，召集地在大西洋飲料公司的餐廳，伊跟被告以前是大西洋飲料的同事，被告自97年2月之後就避不見面等語（96年度他字第1306號卷第14頁至第15頁、97年度偵緝字第1722號卷第23頁至第24頁）。是渠等於檢察事務官訊問時證述明確，復有互助會會單影本在卷可稽（見97年度他字第1306號卷第5頁，97年度偵緝字第1722號卷第27頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑及駁回上訴部分：
一、按民間互助會標會之標單，就其內容所載署押及金額本身言，原無何一定之意思表示，祇因在民間標會之習慣上，足為表示其一定用意之證明，而屬刑法第220條第1項所謂以文書論之私文書（最高法院87年度臺非字第12號判決參照）。又按民間互助會已標取會款者（即死會），於標取會款以後不問何人得標，至完會止，本有向會首按時交付會款（含標息）之義務，是會首施以詐術，除對於活會會員有施用詐術，使活會會員陷於錯誤，而交付會款，成立詐欺取財罪外，其向已標取會款之會員，按時收取之會款，並無施詐或使之陷於錯誤可言，自無成立詐欺罪之餘地。故核被告冒用活會會員謝秀春之名義偽造標單，並持以行使，而詐取他人財物之犯行，係犯刑法第216條、第210條、第220條第1項之行使偽造準私文書罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。另佯稱活會會員丁○○或羅惠萍得標，而向丁○○、羅惠萍及其他活會會員收取會款部分，核係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告就上開犯行，均與「李國民」、「戊○○」具有犯意之聯絡、行為之分擔，均應依刑法第28條之規定論以共同正犯。又被告偽造謝秀春之署名於標單上，為偽造標單準私文書之部分行為，且偽造準私文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪；再被告就冒稱會員謝秀春、丁○○、羅惠萍得標，而向上開會員及其他活會會員詐欺取財之犯行，係同時詐騙被冒標之會員及其餘活會會員，為一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，依刑法第55條之規定，應僅各論以1詐欺取財罪。復被告冒標謝秀春部分，係以一行使偽造標單投標行為，向其餘活會會員收取會款，而同時觸犯行使偽造準私文書及詐欺取財2罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之行使偽造準私文書罪處斷。而被告於96年12月5日、97年1月5日分別為上開行使偽造準私文書與詐欺取財犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、原審以被告犯罪明確，而適用刑法第28條、第55條、第216條、第220條第1項、第210條、第339條第1項、第51條第5款，修正後刑法第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告品行、犯罪動機、目的、手段、所生危害、受詐被害人眾多、金額不少、犯後坦承犯行及被告僅口頭應允願賠償被害人，惟尚未提出具體之賠償方案而未與告訴人、被害人及其他活會之會員達成民事和解等一切情狀，就冒標謝秀春而共同行使偽造私文書部分，判處有期徒刑5月，就佯稱丁○○、羅惠萍得標而共同詐欺取財部分，判處有期徒刑4月，並定應執行有期徒刑8月，並說明：按被告行為時之刑法第41條第1項、第2項原規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」、「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之」，意即對於數罪併罰之案件，雖各宣告刑依法均得易科罰金，然若定應執行之刑已超過6個月，仍不得易科罰金，惟上開關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，業經司法院釋字第662號解釋宣告自該解釋公布日起失其效力，且被告行為後之98年12月30日修正公布之刑法第41條第1項、第8項規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」、「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之」，即對於數罪併罰，數宣告刑依法均得易科罰金，而定應執行之刑縱超過6個月之案件，依修正後刑法第41條第8項規定，仍得易科罰金。從而，比較上開新舊法之結果，應以裁判時之新法較有利於被告，故應認被告所犯上開數罪，如易科罰金，均以新臺幣1000元折算1日，其應執行刑逾6個月者，亦應依修正後刑法第41條第8項之規定，諭知易科罰金之折算標準。此外，被告偽造之前揭謝秀春標單上，雖有偽造之署押，惟該偽造之署押所依附之標單，於被告持以冒名得標後，隨即加以丟棄，業經被告供明在卷，復查無確據證明上開偽造之標單尚屬存在，顯已滅失而不存在，從而上開偽造之標單及其上偽造之署押，既俱已滅失不存在，爰均不予宣告沒收，並就後述偽造丁○○標單行使部分，敘明不另為無罪諭知，經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適，檢察官循告訴人狀請上訴意旨略以：原判決對列名於會員名冊上之人，是否真有其人？是否均已得標？未詳予說明，有應調查之證據未調查之違誤，且是否確有「李國民」及「戊○○」2人，亦有可疑，是被告除原判決所認定之2次犯行外，應尚有其他冒標情事，冒標金額應不止於原判決所認定之金額，原審判決刑度過輕等語。惟查，被告於本院審理時供稱：標單上所記載的會員是真有其人，全部都是印尼人，除了上述犯行外，並未冒標他人，而李國民、戊○○亦真有其人，但是已不知其等行蹤等語（本院99年
4月27日審判筆錄第2頁），上開證人丙○○、謝秀春、丁○○、羅惠萍亦未曾指證會單上有虛列會員之情事；再查，檢察官起訴書所載被告行使偽造準私文書及詐欺取財之犯行，業經原審判決明確，上訴意旨所指被告尚有其他冒標情事，既未據起訴，自非本院得予審究。第按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。又同法第163條亦在同時一併修正，證據調查應以當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該條第2項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官以法院未作補充介入調查為理由而提起上訴，其上訴即非有理。至同條第2項但書係立法部門自提修正草案，為司法院研擬草案內容所無，惟自刑事訴訟法責成檢察官負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證義務，較德國刑事訴訟法要求該國法官應盡其澄清義務之程度為輕，被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因第2項有但書之規定而得以減免。是該條第2項但書所指事項，應均以有利於被告之考量方得為之，否則，對檢察官未盡實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違。是本件檢察官就上訴意旨所指不利於被告之證據部分應負實質舉證責任，惟檢察官上訴所指，並未舉出任何積極證據憑佐，僅以臆測空想之詞而指摘原判決，依上開判例之見解，應為有利於被告之認定，本院除有調查證據之職權外，並無蒐集證據之義務，依現有卷證資料，檢察官上訴所指尚屬不能證明，上訴為無理由，應予駁回。
三、不另為無罪之諭知部分：
（一）公訴意旨略以：被告乙○○於97年1月5日，在桃園縣平鎮市○○路○○○號之大西洋飲料股份有限公司冒用丁○○名義，製作記載丁○○姓名及標息金額，用以表示丁○○以該標息金額競標意思之標單後，持以投標而行使之，足生損害於丁○○及其他活會會員。因認被告另涉犯刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪嫌等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例亦著有明文。
（三）經查，被告於原審審理時供述：伊並沒有偽造會員丁○○的標單，而是丁○○自己填寫標單，伊只是在開標後告知丁○○講是會員羅惠萍得標，復告知會員羅惠萍是丁○○得標等語（原審訴字第1027號卷第44頁），核與證人丁○○於檢察事務官詢問時證述：伊想要競標，但被告說沒有得標，而是羅惠萍得標，並向伊收會錢，後來蔡德海說該次是伊得標，伊才知被冒標等語（見97年度偵緝字第1722號卷第54頁），及證人羅惠萍於檢察事務官詢問時證述：
伊想競標，但被告稱是丁○○標走等語（見97年度偵緝字第1722號卷第54頁）相符；復無被告偽造之丁○○標單扣案可證，堪認被告未偽造丁○○名義之標單，復持以行使之情事。此外，亦查無其他積極確切之證據足以證明被告確有如前揭公訴意旨所指行使偽造丁○○名義標單之準私文書之犯行，則依上開說明，自難認被告此部分所為另成立行使偽造準私文書罪。惟公訴意旨認此與被告所犯前開經論罪科刑之詐欺取財犯行間，具裁判上一罪之想像競合犯關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國99年5月11日
刑事第五庭審判長法官高明哲
法官林洲富法官高玉舜以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許雅淩中華民國99年5月11日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條第1項在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。