裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第806號刑事判決
裁判日期：民國97年05月07日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第806號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○上列上訴人等因被告傷害案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第1489號，中華民國96年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第26240號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國（下同）95年5月13日晚間8時30分許，在臺北縣永和市○○路○○○號某卡拉OK店門口前，與甲○○因宿怨再度發生衝突，乙○○基於傷害人身體之犯意，接續徒手與甲○○互毆（甲○○傷害犯行，因乙○○撤回告訴，業經檢察官另案為不起訴處分確定），造成甲○○因而受有頭部外傷、右側肘、前臂之表淺損傷、磨損或擦傷，頭皮之開放性傷口2公分等傷害，後經乙○○之友人 沈有富 、 廖冬春 及在場之 盧擴 、 梁冬富 等人急忙將2人分別拉開，事態方未繼續擴大。
二、案經被害人甲○○訴由臺北縣政府警察局永和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，證人沈有富、廖冬春、盧擴、梁冬富、 王興國 於檢察官偵查中均曾到庭具結作證，有卷附之證人結文可證（見偵查卷第33至38頁），且被告於原審及本院審理時對證人等於審判外之言詞均未爭執其證據能力，迄於言詞辯論終結，亦未聲明異議，而綜觀全案資料，渠等言詞陳述對案發事實指證明確，並未有何顯不可信之情況，本院審酌渠等作證時並無違法取證及證明力過低之情況，認以渠等之陳述作為本案證據並無不當，故認具有證據能力。又刑事訴訟法第159條之4第2款規定：除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。查告訴人甲○○所提出之天主教耕莘醫院永和分院醫師出具之驗傷診斷證明書，為該醫院醫生於通常業務過程所須製作之證明文書，且無顯有不可信之情況，本院認以之作為證據並無不當，故認亦有證據能力，均先予敘明。
二、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有與告訴人甲○○互毆，惟否認成立傷害罪行，辯稱：當時是甲○○先出手毆打伊，甲○○有頭部外傷、右側肘、前臂之表淺損傷、磨損或擦傷，頭皮之開放性傷口2公分等傷害不一定是伊所造成的，伊基於正當防衛才與甲○○互毆云云。經查：上開犯罪事實業經告訴人甲○○於警詢指證明確，證人沈有富、廖冬春、盧擴、梁冬富、王興國等人於95年12月15日接受檢察官偵訊時亦具結證稱被告乙○○與告訴人甲○○於上述案發時地確有發生衝突拉扯之情事，有其等偵訊筆錄可按（見偵查卷第29至31頁）。而告訴人甲○○、被告乙○○於案發後至位於臺北縣永和市之天主教耕莘醫院永和分院接受診療，告訴人甲○○確認受有頭部外傷，右側肘、前臂之表淺損傷、磨損或擦傷，頭皮之開放性傷口2公分等傷害，被告乙○○受有頭部外傷併頸部表淺損傷，胸壁挫傷等傷害，有該院醫師分別出具之驗傷診斷證明書可憑（見偵查卷第16、43頁），足徵該等傷害係被告與告訴人兩人互毆所造成，被告於本院審理時復辯稱告訴人受傷不一定是他造成的云云，顯為卸責之詞，自不足採。且對照上開被告與告訴人之傷勢，足徵其2人當時互毆之情況應甚激烈，而揆諸最高法院73年度台上字第1522號判決意旨，所謂正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。以告訴人甲○○受有頭部外傷、右側肘、前臂之表淺損傷、磨損或擦傷，頭皮之開放性傷口2公分等傷害，重要傷害均集中於頭部，顯見被告有接續出手報復傷人之犯罪故意與行為實施，與正當防衛之情形並不相當，無從阻卻違法，被告辯稱係告訴人先出手打人，自己是正當防衛云云，無從採信。從而，本件事證已明，被告犯行堪以認定。
三、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
㈠刑法第277條第1項法定刑中「1000元以下罰金」，依修正後
刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，及修正後刑法第33條第5款將罰金刑定為「新臺幣1千元以上，以百元計算之」等規定，則刑法修正後，刑法第277條第1項所規定之罰金刑最高為新臺幣3千元，最低為新臺幣1千元，惟依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第5條第1項：「第1條所定得提高倍數之規定，於本條例修正後制定之法律，不適用之」，及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，前開犯罪之罰金刑最高為銀元1千元，最低為銀元1元，換算為新臺幣後，最高額雖與新法之新臺幣金額相同，惟最低額僅新臺幣3元。比較修正前、後之刑罰法律，自以行為時即修正前之法律較有利於被告。
㈡被告乙○○犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重
本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
四、核被告乙○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。原審以被告罪證明確，引用刑法第277條第1項、刑法第2條第1項前段、修正前刑法第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1第1項、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第9條，並審酌被告犯罪動機、目的、手段、被害人之傷勢、犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑7月，並以被告所犯時間係在96年4月24日之前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，減其宣告刑二分之一為有期徒刑3月又15日，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴猶執陳詞，主張其係正當防衛；檢察官依告訴人之聲請提起上訴以被告係教唆證人出庭作偽證云云，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丁樹蘭到庭執行職務。
中華民國97年5月7日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官楊照男法官洪光燦以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官駱麗君中華民國97年5月7日