裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第844號刑事判決
裁判日期：民國97年05月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第844號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣臺北監獄）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2143號，中華民國96年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第4135號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定；復於89年間因毀損、妨害自由罪，經分別判處有期徒刑4月、3月，並定應執行有期徒刑6月確定；再於90年間，因施用毒品及竊盜案件，其中施用毒品案件經裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，戒治執行後，戒治處所認無繼續戒治之必要，經裁定停止戒治，於90年10月15日停止戒治釋放出所，所餘期間交付保護管束，其施用毒品犯行並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴，經判處有期徒刑4月，如易科罰金以銀元300元折算1日折算1日確定，另竊盜案件經判處有期徒刑1年確定，上開二罪經定應執行刑為有期徒刑1年3月，上開四罪接續執行，於90年10月15日入監執行，於92年1月21日縮短刑期假釋出監，於92年6月26日縮刑期滿，假釋期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論，詎甲○○仍不知毀悛，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第
1款所規定之第一級毒品，禁止非法持有，竟基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於96年2月3日凌晨2時20分許，在臺北縣正義北路聯邦銀行附近某巷內，以新臺幣（下同）4,000元之價格，向真實姓名不詳，綽號「 四哥 」之成年男子，購買海洛因1小包（淨重0.65公克），而非法持有之（甲○○另以3,000元之價格向「四哥」購買安非他命1小包，毛重
0.9公克，涉犯施用第二級毒品罪部分，業由經判處有期徒刑6月，如易科罰金以1,000元折算1日在案）。嗣於同日凌晨2時30分許，在前揭聯邦銀行前，為警查獲，並扣得上開海洛因、安非他命各1小包。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而被告於原審時及本院審理時均陳明同意採為證據，況卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，從而，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，迭據被告於警詢、原審偵審中及本院審理中坦承不諱，並有扣案之白色粉末1小包可資佐證。而扣案之白色粉末1小包，經送法務部調查局鑑驗結果，確含第一級第6項毒品海洛因成分，淨重0.65公克（空包裝重0.46公克），亦有法務部調查局96年3月2日調科壹字第09623014780號鑑定書1紙在卷為憑，足認被告之自白與事實相符，自足採為認定事實之基礎。
二、公訴人雖以被告於警詢及檢內勤檢察官偵訊時均供稱：伊係自真實姓名不詳，綽號「四哥」之成年男子（以下稱四哥）收受扣案之毒品，欲將之攜帶至台北縣三重市○○○路聯邦銀行前，交付予真實姓名不詳之成年男子，並向之收受4,000等情，足認被告之行為已構成意圖販賣而持有第一級毒品罪云云，但查：
⑴被告於警詢時即供稱：在伊身上所查獲之毒品海洛因1小包
，係伊向四哥購買的，伊係以0000000000、0000000000與他聯絡等語（見偵卷第7、8頁），嗣經警詢以：在製作筆錄前你向警方說是你老板要你將1小包海洛因送至三重市○○○路的聯邦銀行交給你老板的朋友並收取新臺幣4,000元，被告始供稱：四哥係伊老板，他總共要伊送3次毒品去交易，第1次是96年1月11日18時送1小包安非他命到板橋市○○路○段交給1名男子，並向他收取3,000元，第2次是96年1月22日22時許送1小包安非他命到三重市○○○路交給一名綽號「碰仔」之男子，四哥沒要伊收錢，第3次是96年2月3日2時30分要我將海洛因送三重市○○○路的聯邦銀行交給我老板的朋友並收取新臺幣4,000元還沒有交易完成就被警方查獲，身上的安非他命是『四哥』先給我欠著用」云云（見偵卷第7至9頁），於同日檢察官偵查初訊時供稱：海洛因一包
0.6公克、安非他命一包0.9公克，毒品都是四哥叫伊拿去聯邦銀行前拿給他朋友，並且跟他收4,000元」云云（見偵卷第38頁），可見被告並非自始即自白有於前揭時地受「四哥」之指示，交付海洛因之事實，其嗣後受託交付海洛因之供述顯係受警方誘導訊問所致不足採為不利被告販賣海洛因之認定。且其就第3次販賣海洛因之事實，四哥之人究係指示將「海洛因1小包」交予買主，並收取4,000元，抑或將「海洛因及安非他命各1包」交予買主，並收取4,000元，其陳述前後亦有不一，尤有甚者，海洛因及安非他命因係違禁物，且價值不菲，販賣之人若無厚利可圖，斷無甘冒重罰將海洛因售予他人之理，乃被告竟供稱四哥要伊於96年1月22日22時許送1小包安非他命到三重市○○○路交給一名綽號「碰仔」之男子，沒要伊收錢云云，益見被告上開之供述，與事實不符，自不足採為認定事實之依據。況證人即查獲本案之警員 許降龍 於原審審理中證稱：96年2月3日凌晨，巡邏經過三重市○○○路附近時，看見被告在該處上前盤查後，發現被告有案被通緝，且身上有毒品，才帶回海山分局調查，查獲本案並無情資來源，現場亦無發現任何要購買毒品或可疑之人等語（見原審卷第100頁），可知警方係偶然查獲本案，事前並無情報懷疑被告有販賣海洛因之行為，亦不足僅以被告於遭警方查獲時扣得毒品海洛因1小包，即遽認被告有與「四哥」共同販賣第一級毒品之犯行。
⑵至依卷附被告所使用0000000000號行動電話雙向通聯紀錄所
示，自96年2月1日起至96年2月3日止，被告與其所稱「四哥」所使用之0000000000、0000000000號行動電話間，固有通話及傳簡訊合計43次之紀錄（見偵查卷第72至75頁），但上開通聯紀錄僅登載「通話類別、目標電話、對象電話、始話日期時間及通話時間（秒）」等資料，並無實際通話或簡訊內容之記載，至多僅能證明被告與四哥間確有通聯，且通聯次數頻繁，尚無從遽以認定被告確有販賣毒品之之事實。另卷附臺灣檢驗科技股份有限公司96年2月27日濫用藥物尿液檢驗報告影本，僅記載被告為警查獲後所採集之尿液檢體，呈甲基安非他命反應，無鴉片類陽性反應（見偵查卷第100頁），此證據充其量僅能證明被告有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，無施用第一級毒品海洛因之行為而已，與被告有無販賣毒品行為並無任何關聯，亦不能採為被告有本件共同販賣海洛因未遂行為之補強證據。
⑶綜上，本案除查獲被告外，其餘之關係人四哥與其販賣海洛
因之對象均未被查獲，而被告上開自白又有瑕疵，是本案既乏其他證據足以補強並擔保其上開自白之真實性，自難以意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之刑責相繩。公訴人認被告之行為已構成意圖販賣而持有第一級毒品罪云云，尚有未洽。
三、本件事證明確，被告持有第一級毒品之犯行，洵堪認定。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之未經許可持有第一級毒品罪。被告有如事實欄所載之犯罪科刑及刑之執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。公訴人認被告係犯同條例第4條第6項、第1項之販賣第一毒品罪未遂罪，尚有未洽（理由如前），惟起訴基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。末查，被告之犯罪時間，在96年4月24日以前，所犯合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所規定之減刑條件，應依上開條例第2條第1項第3款之規定，減輕其刑2分之1。
五、原審本同上見解，因依毒品危害防制條例第11條第1項，刑法第11條前段、第47條、第41條第1項前段各規定，於審酌被告前已有數次施用毒品犯罪前科，再持有本件第一級毒品海洛因，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害暨犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑8月，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條各規定，減為有期徒刑4月，並諭知如易科罰金之折算標準。暨以扣案之毒品海洛因1小包（淨重0.65公克），係查獲之毒品，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。並於理由中敘明扣案之毒品安非他命1小包（毛重0.9公克），雖屬第二級毒品，惟與本件被告所犯未經許可持有第一級毒品之犯罪無關，應於其所涉施用第二級毒品案件中宣告沒收銷燬。核其認事用法俱無違誤，量刑亦甚允洽。公訴人上訴意旨，仍執陳詞認被告之行為已構成意圖販賣而持有第一級毒品罪云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國97年5月7日
刑事第十九庭審判長法官黃金富
法官洪昌宏法官魏新國以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官楊秋鈴中華民國97年5月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。