裁判字號：最高法院88年台上字第4395號刑事判決
裁判日期：民國88年08月12日
裁判案由：強姦
最高法院刑事判決八十八年度台上字第四三九五號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告強姦案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年六月十一日第二審判決（八十六年度上訴字第四一五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第一八二○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○於民國八十五年三月十六日下午，在喜義市○○路○○號○○飯店內，與洪○○（女年籍詳卷）談判分手之際，因洪○○不願與其發生性關係，竟出手毆打洪○○，致洪○○兩上臂瘀傷、頸部瘀痕。並基於概括之犯意，連續強姦洪○○共四次得逞，因認被告涉有刑法第二百二十一條第一項之強姦罪嫌云云。原審綜核全案卷證資料，以告訴人於警訊時雖指稱於八十五年三月十五日，因受被告恐嚇而隨同往○○飯店內談判，當晚在該飯店遭被告強姦四次等情。惟查被告係於同年月十四日晚投宿於○○飯店，翌（十五）日中午即退房，而由被告租車載同告訴人往台中，再於十五日晚返回嘉義，改宿於鼎○飯店之事實，業據證人即○○飯店會計侯○貞，及○○租賃公司負責人張○龍二人於原審證述明確，並有旅客資料管理、汽車租賃契約書、上訴人之信用卡消費明細表各一份在卷足稽。則被告既未於八十五年三月十五日下午投宿於○○飯店，公訴意旨指稱告訴人於該時間，在○○飯店內遭被告毆傷被強姦云云，即有未合。又告訴人於第一、二審改稱：被告係於八十五年三月十六日下午，在○○茶藝館對其施加強姦云云。不惟與告訴人於警訊及偵查中之指訴不符，且○○茶藝館係以木材及竹簾為簡陋之下半截隔間，上半截中空，而拉門係塑膠薄片，並無隱密性等情，此有照片十張在卷足稽。又當日係星期六，而該茶藝館係公眾得出入之場所，往來客人甚多，尚難認被告可在該茶藝館內強姦告訴人。告訴人雖提出照片四張，以證明該茶藝館有隔間，燈光可調至全暗，隔鄰看不清裡面動態云云，亦不足採為被告有強姦犯行之證據。另被告於偵查中具狀陳明在該茶藝館內與告訴人有親暱之行為，惟親暱與強姦有別，亦難執此認定被告有強姦告訴人之行為。至被告雖承認在○○飯店及鼎○飯店內與告訴人發生性關係。惟被告於八十五年三月十四日下午四時許，在嘉義火車站旁與告訴人會面後，即相偕至梅森餐廳用餐，餐後復同往附近公園散步、聊天，當晚則同宿於○○飯店，翌（十五）日中午，自○○飯店退房後，二人同至○○美髮店洗頭，嗣由被告向○○汽車租賃公司租車搭載告訴人往台中遊玩，當日返回嘉義，並同宿於鼎○飯店。第二天中午退房後，二人復往該美髮店洗頭，再同赴○○○西餐廳用餐，並至○○茶藝館飲茶，稍後又至○○通信社購買呼叫器供告訴人使用等情，為告訴人所承認。而被告與告訴人二人同往該美髮店洗髮時，狀似甚為相愛，告訴人並未被控制行動自由；另渠二人同往租車之際，告訴人亦未被控制行動自由等情，分別據該美髮店美髮師李○琴及該租賃公司負負人張○龍二人於偵查中證述明確。準此以觀，倘告訴人於上開飯店內，係遭被告毆傷並予強姦，渠二人豈能再相偕同遊，且狀似相親相愛，是以告訴人指訴在該飯店內遭上訴人毆傷云云，及其所提出之驗傷診斷書，均不足作為被告強姦告訴人之證據。另告訴人於原審復指稱：於八十五年三月十六日下午六時許，在嘉義火車站旁，遭被告掐住頭部受傷云云，與其警訊及偵查中之指訴不一；另告訴人提出八十五年三月二十一日與被告對話之錄音帶，與本案無關，均不足採為不利於被告之證據。及認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已敍明其所持之理由。本件上訴意旨略以：㈠被告既自承於八十五年三月十四、十五日，分別在上開飯店與告訴人發生性關係各一次，原判決僅以告訴人於警訊中，一時記憶糢糊，及起訴書誤載告訴人在○○飯店遭被告強姦之時間，即推翻告訴人之指訴，有違論理法則。㈡被告於偵查中供承在上開茶藝館內，與告訴人有「親暱」關係，該「親暱」關係有無達到強姦之程度，原判決未予查明；又原審未勘驗現場，亦未傳訊該茶藝館負責人，僅憑被告所提出之照片，遽認該茶藝館無隱密性，被告不可能在該茶藝館強姦告訴人之可能。㈢被告於警訊中供承伊與告訴人作愛時，以照相機佯裝要拍裸照等語，且告訴人所提電話錄音譯文中，被告曾承認拍告訴人裸照，及找告訴人父母親算帳、抓告訴人妹妹問告訴人行蹤等語，足見告訴人指訴遭被告強，姦並非無據；又告訴人被強姦，心生畏懼，乃不得不委屈求全，隨同被告赴美容院洗頭，及租車同遊，原判決僅憑李○琴、張○龍表面主觀印象，就上述不利於被告之事證，恝置不論，且未說明理由，亦有未盡調查能事之違法云云，指摘原判決不當。惟查：原判決已說明被告與告訴人雖於○○飯店及鼎○館店發生性行為，惟由其二人尚同時出遊、洗髮、用餐，狀似甚為相愛等情觀之，尚難認其二人在上開飯店內發生性行為，係出於被告施用強暴等不正當方式為之。另該茶藝館係公共場所，且隔間簡陋，倘被告於該茶藝館內強姦告訴人，告訴人當可及時呼救，然告訴人並無呼救之行為，原判決並已說明被告於偵查中雖供承與告訴人於該茶藝館內有「親暱」關係，亦不足以認定被告有強姦行為之理由。另上訴意旨謂被告於警訊中供承曾佯裝要拍告訴人之裸照，及告訴人所提電話錄音譯文中，被告承認拍告訴人裸照，及欲找告訴人父母親算帳、抓告訴人妹妹問告訴人行蹤云云。惟被告否認有拍攝告訴裸照之情事，且該電話錄音告訴人僅訊問被告有否照伊之照片，並未提及拍裸照情事，有該譯文在卷足憑，警方亦曾搜索被告住處，並無搜出被告有拍攝告訴人裸照之情事，亦有搜索筆錄足憑，足見被告並未以拍攝告訴人裸照，作為脅迫告訴人之方式。至被告於電話中如有恐嚇告訴人之情事，要屬是否涉嫌恐嚇危害安全罪範疇，原判決亦說明該電話錄音，與起訴事實無關，亦不足採為上訴人不利之證據。又證據之取捨屬事實審法院，原判決採信證人李○琴、張○龍二人證言，認被告與告訴人二人同往洗髮、租車時，告訴人並未被控制行動自由等情，亦無不合。上訴意旨乃徒就原判決已說明之事項，及採證認事之職權行使，任憑己見漫為事實上之爭執，尚不足據以辨認原判決具備違背法令之形式。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。至檢察官就被告恐嚇移送併案審理部分，與本案無審判不可分之關係，應另行由檢察官依法偵辦，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年八月十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官王憲義法官郭毓洲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年八月日：