裁判字號：最高法院97年台上字第4008號刑事判決
裁判日期：民國97年08月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四００八號上訴人甲○○選任辯護人 葉榮棠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年五月十四日第二審判決（九十七年度上訴字第一八九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十六年度偵字第一八八八、三四三一、四三七六、六二五九、六二六Ｏ號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審依刑法第五十九條就販賣第一級毒品部分酌減其刑後，論上訴人以販賣第一級毒品十罪，均累犯，各處有期徒刑十五年二月；共同販賣第一級毒品十六罪，均累犯，各處有期徒刑十五年二月；共同販賣第一級毒品二罪，均累犯，各處有期徒刑十五年二月；販賣第二級毒品二罪，均累犯，各處有期徒刑七年四月；轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑一年十月；轉讓第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑一年；並各諭知相關之從刑；復就主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑二十二年之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。已詳細說明其所憑之證據及認定之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人上訴意旨略稱：㈠、伊係受檢察官恫嚇始於偵查中自白，原判決以伊非出於自由意識之偵查中自白資為論罪依據，已有未合。又證人所為不利於伊之證詞，是否可能出於挾怨報復，原審未加以調查；而就 何柏慶 係以何一電話與伊聯絡購買毒品一端，復未於事實欄認定，嫌有未洽。㈡、上訴人上開犯行係基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，應依集合犯論以一罪，原判決予以數罪併罰，自有適用法則不當之違誤。㈢、原判決認定上訴人有分將海洛因、安非他命置於居所桌上，任由 涂信全 自行取用各一次之犯行，然對於上訴人有無轉讓故意，並未明白認定，同有未當。㈣伊每次僅販賣價值新台幣（下同）五百元至二千元不等之毒品，犯罪情節輕微又坦承犯行，原審雖援引刑法第五十九條酌減其刑，卻仍定應執行之刑為有期徒刑二十二年，顯屬過重云云。
惟查：證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違反經驗、論理法則，自不得任意指為違法。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人於審理中之自白與事實相符，確有本件販賣及轉讓第一、二級毒品犯行，核屬事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂為違法；且原判決引用為事實一部之附表一編號四、附表二編號三已記載上訴人販賣第一級毒品海洛因予何柏慶之時間、地點、數量及價款，雖其中附表一編號四所示販賣行為，因何柏慶記憶有限而未能認定彼等聯絡之電話號碼，然對基本犯罪構成要件事實之認定與判決本旨無影響，仍不得指為違法。上訴意旨㈠之後段及㈢執以指摘，尚非適法之第三審上訴理由。又原判決係援採上訴人具真實性之審理中自白，資為論罪之依據，並未引用上訴人偵查中之自白，上訴意旨㈠之前段所指，洵屬誤解。而集合犯固因其行為特質而評價為包括一罪，然並非所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。上訴意旨對於原判決所為事實之認定及法律之適用究竟有何違背法令，未依據卷內資料具體指摘，僅泛謂上訴人販賣及轉讓第一、二級毒品之犯行，均係基於一個犯意反覆繼續為之，應論以集合犯云云，憑己見為空泛之爭辯，難謂符合第三審上訴之法定要件。至量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以被告之行為責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。第一審判決理由內已說明審酌上訴人坦承犯行，尚知悔悟之態度，及販賣、轉讓毒品，戕害國人健康等一切情狀，分別就上開各罪量處前述之刑，並就主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑二十二年。既已盱衡刑法第五十七條所列各款情狀，復未逾越法定刑度，自無違法情形存在。原審因而維持第一審判決，駁回上訴人第二審之上訴，於法並無不合。其餘上訴意旨復未依據卷內資料對原判決究竟如何違背法令，為具體之指摘，自均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年八月二十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月二十五日
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