裁判字號：最高法院97年台上字第4007號刑事判決
裁判日期：民國97年08月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第四００七號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月二十日第二審判決（九十七年度上訴字第一九六０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二五三九五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之有罪判決部分，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑七年八月，並諭知相關之從刑；固非無見。
惟查：㈠、毒品危害防制條例第四條所規定之販賣毒品罪，其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，祇要以營利為目的，有一於此，其犯罪即屬完成。；而販入後復行賣出之場合，行為人基於營利之意思販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪，固不待言；然若行為人初始持有毒品之原因，並非基於營利售賣意圖而販入，則其嗣後另行起意賣出之行為，應以其賣出行為是否完成，即是否已經交付毒品，作為判斷既遂或未遂之準據；不能僅以出賣人與買受人就毒品之數量或價格達成合意，即論以販賣既遂一罪。本件依原判決認定之事實，上訴人自不詳管道取得第二級毒品安非他命後，即於民國九十六年五月二十日晚上，與 陳建隆 以電話約定由上訴人以安非他命一公克新台幣（下同）三千元之價格，出售予陳建隆，經警監聽而查悉上情等情。如果屬實，應視其初始持有安非他命之原因，是否基於營利目的而販入？如係基於營利目的販入以外之原因而持有，則應視其著手賣出行為是否業已完成？而分別依販賣既遂或未遂予以評價，方屬適法。卷查上訴人於第一審法院調查、審理中，就系爭安非他命是否業已交付陳建隆乙端，初係供稱：「那時候 蔡劍峰 有把第二級毒品寄放在我那邊，因為蔡劍峰沒有空，…說陳建隆需要毒品，就到我那邊拿，我想從中賺取一些錢，就騙陳建隆說價格比較高…，可是陳建隆來拿毒品的時候，也是用同樣錢給我，要我把錢轉交給蔡劍峰」（見一審聲羈字第八七一號卷第七頁）；繼則改稱：「蔡劍峰把貨物寄放我這裡，…我想要賺他（指陳建隆）的錢…後來他沒有來拿」（見一審卷第二三、二四頁）；嗣又更稱：「（陳建隆）應該有來拿，只是毒品價額我忘記」（見一審卷第三九頁）等詞；先後所述，互見齟齬。而證人陳建隆則證稱：有與上訴人通電話，請上訴人幫伊問有無安非他命，但上訴人說要三千元，伊嫌太貴所以沒有去拿等語（見一審卷第一０六、一０七頁）；彼等就安非他命是否業已交付，所述亦不一致。原判決既未認定上訴人持有之安非他命係基於營利售賣之意圖而販入，則上訴人與陳建隆縱已就買賣安非他命之數量及價格達成合意，然其若尚未交付買賣標的物之安非他命予陳建隆，仍不能認已完成賣出之行為，而論以販賣既遂罪；又上訴人究係單獨販賣安非他命或係與蔡劍峰共同販賣，實情如何？顯然均有疑義，原判決未詳加說明論斷，且對上訴人關於已交付安非他命之部分供述，復未敘明有何補強證據可佐，遽依販賣既遂罪論擬，致有調查職責未盡及判決不備理由之違失。㈡、本件警察機關實施通訊監察之期間（九十六年五月二十日至五月二十三日），係在九十六年十二月十一日通訊保障及監察法修正施行前，則司法警察機關實施通訊監察時，必須合於修正前通訊保障及監察法第五條第一項所規定之要件，且依法取得檢察官或法官所核發之通訊監察書，始得為之；其有修正前通訊保障及監察法第六條所規定之急迫危險，經檢察官以口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於二十四小時內補發通訊監察書，始符合法定程序。倘未依上開程序之通訊監察所取得者，即屬違背法定程序取得之證據。原判決理由第貳欄一之㈠引用作為不利上訴人論斷之0000000000號、0000000000號行動電話通聯譯文表九十六年五月二十日十九時五十四分八秒之譯文（偵字第二五三九五號卷第六三頁）及其他聯絡內容（同卷第六四、六五頁），其記載之起迄期間為「同年五月二十日至五月二十三日」。而依上揭偵卷所附對0000000000號行動電話為通訊監察之台灣桃園地方法院檢察署九十六年六月十五日九六桃檢玲騰聲監（續）字第０００七七０號通訊監察書（上揭偵卷第六一頁）之記載，其通訊「監察期間」為「九十六年六月十六日上午十時起至同年七月十五日上午十時止」，是上開原判決援引之0000000000號與0000000000號行動電話通聯期間並不在上揭０００七七０號通訊監察書之通訊監察期間內，該通訊監察是否另經依修正公布施行前通訊保障及監察法之規定取得法官或檢察官所核發之通訊監察書並符合法定要件？是否合法？若無依法核發之通訊監察書，該通訊監察所取得之錄音等證據，是否屬依法取得之證據？其證據能力如何？得否作為不利上訴人之論斷憑據？暨依據該錄音製作之譯文表，究竟如何得為不利於上訴人之論斷？原審未予詳查究明，且未依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，以比例原則就人權保障與公共利益之均衡維護加以審酌權衡上開監聽譯文如何具有證據能力，僅於理由壹之㈡泛以偵查單位非蓄意侵害，實肇因於販賣毒品之隱密性，所不得不採之應對方式等旨，即逕採為論罪判決之證據資料，難謂無應予調查之證據未予調查及判決理由欠備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘或為本院得依職權調查之事項，應認有將原判決關於有罪部分撤銷發回更審之原因。原判決諭知被告無罪部分，未據上訴，已確定，附為敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年八月二十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月二十五日
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