裁判字號：最高法院94年台上字第5024號刑事判決
裁判日期：民國94年09月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五０二四號
上訴人甲○○
13上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國九十四年七月十二日第二審判決（九十四年度上訴字第一五六七號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第一０六九０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十二年間，曾因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑四年四月，於八十八年八月三日執行完畢；九十一年間，又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送強制戒治，仍不知悛悔。復自九十二年五月間起，先後數次在臺北市○○○路圓環附近，向一名姓名不詳、綽號「大頭」之成年男子，以新台幣（下同）三千元之代價購入第一級毒品海洛因約十五小包，或以三千五百元購買十二包海洛因或以每包四百元一次購買一、二十包，除部分供己施用外，另意圖營利，基於概括犯意，於九十二年五月間至同年七月間，在臺北市信義區永吉公園、臺北市○○區○○路天橋下或便利商店、臺北市○○路光復南路口、臺北市○○○路○○○巷○○號一樓等地，以每一小包一千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予 許永明 十次，其中九次一小包，一次二小包。於九十二年七月二十一日晚十一時五十分許，為警持搜索票至上訴人臺北市○○區○○路○○○巷○弄二之一號四樓租住處搜索，於其上衣口袋內搜出第一級毒品海洛因七小包（合計淨重零點四六公克，包裝重零點五三公克）、皮夾內搜出第一級毒品海洛因二小包（合計淨重零點一一公克，包裝重零點二一公克）扣案等情。因將第一審科刑判決撤銷，依刑法第五十九條酌減其刑後，改判仍論處上訴人連續販賣第一級毒品累犯罪刑（處有期徒刑七年六月），固非無見。
惟查：（一）除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，為該法第三百七十九條第十二款所明定。又毒品危害防制條例規定之販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成。依起訴書犯罪事實欄之記載，檢察官既已起訴上訴人基於販賣牟利之概括犯意，自九十二年五月間起，在臺北市○○○路圓環附近，向一姓名不詳、年約四十歲、綽號「大頭」之男子，每次以三千元之代價購入第一級毒品海洛因十五包，前後多達三十次以上之事實。則上訴人意圖營利向「大頭」販入前開海洛因時，其販賣第一級毒品海洛因之犯罪，即經完成。原判決事實既認定上訴人係販入後始意圖營利將購入之海洛因毒品轉售予許永明十次，則上訴人被訴意圖牟利連續向「大頭」販入海洛因毒品三十次以上之事實，是否亦構成販賣第一級毒品罪，原判決未予裁判，顯有已受請求之事項未予判決之違法。（二）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。依原判決理由說明，係採納證人許永明於警詢及偵審中之證述，作為判決之基礎。惟證人 林宗興 於第一審證稱：「甲○○是我朋友，他沒有叫我如何講，我跟他說，這種事我又不知道，為何叫我出來作證，我只知道他跟許永明買賣帳戶的事情，發生口角」、「（問：是否知道許永明跟誰買海洛因﹖）我不知道」、「（問：對許永明在本院審理時，說在你家認識甲○○，他會跟甲○○買毒品，也是你說的，有何意見﹖）事情不是這樣，我不知道他為何這樣說，當時我腳斷了，許永明、甲○○都來我家看我，所以曾經見過面，我沒有跟許永明講可以跟甲○○買毒品」（見第一審卷第一八八頁），如若屬實，即足以印證原判決採為判決基礎之許永明證稱：「認識被告（指上訴人），但並不算是朋友，是九十二年四、五月間在朋友林宗興家裡，經介紹而認識的，被告當場說那裡有毒品，如果需要的話，可以打電話給被告」，並非事實。則林宗興前開證言，自屬有利於上訴人之證據，原判決未說明不予採納之理由，自屬理由不備。（三）當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。上訴人於原審審理期日聲請對伊及許永明測謊，以辨明究係伊抑或許永明所供不實（見原審卷第六一頁），原判決就此未予調查，復未認其無調查之必要，以裁定駁回，或於判決內說明無調查必要之理由，此部分踐行之訴訟程序，自屬於法有違。（四）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，詳實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後不符，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實係認定上訴人意圖營利並基於概括之犯意，於九十二年五月間至同年七月間，以每一小包一千元之代價，連續販賣第一級毒品海洛因予許永明十次，此與理由內援引作為判決基礎之許永明於偵查中供稱：「約九十二年七、八月開始向他購買，約好○○○區○○路附近天橋下，由他拿過來，有時拿到我住處，約買過十幾次，一次買一千或二千元，約零點一公克的海洛因」，顯非一致，而有判決理由矛盾之違法。以上各點，上訴意旨雖未指及，惟均屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決敘明不另為無罪諭知（即原判決四）部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年九月九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官林茂雄法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年九月十五日
Ｙ