裁判字號：最高法院94年台上字第5017號刑事判決
裁判日期：民國94年09月09日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五０一七號
上訴人甲○○
城27之3上列上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十一月二十九日第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第五０七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二五九三一號、八十七年度偵字第一八七五號、第三０九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論處上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年；已詳敍所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠證人 黃明貴 於警訊供稱：安非他命係以每包新台幣（下同）五千元向上訴人購買；又供稱係與 林政明 合夥向上訴人購買；於偵查中又供稱以一萬三千元向上訴人購買；其前後供述矛盾，原判決僅以其供述作為證據，自屬違背法令。㈡證人 石錦鳳 於原法院前審供稱：民國八十六年十一月十八日，黃明貴、林政明係至上訴人住處修理馬桶及電燈，足見上訴人並無販賣安非他命予黃明貴及林政明，原判決竟不採取石錦鳳上開有利於上訴人之供述，亦有違誤。㈢原判決於理由欄說明：上訴人被訴自八十五年二月間起至八十六年十一月十八日前，多次販賣安非他命予黃明貴部分，認此部分僅有黃明貴之指訴，無其他積極證據證明，而不另為無罪之諭知，足見黃明貴所有之供述均不足採，原判決竟以黃明貴之部分供述作為論處上訴人罪刑之證據，致有理由矛盾之違法。㈣原判決認定本件上訴人意圖營利而販賣安非他命，然上訴人如何有營利之意圖，原判決未說明其所憑之證據，而僅以擬制、推測之詞而為認定，且本件又未查獲販賣之工具，原判決即有未合等語。惟查：㈠原判決於理由欄已就證人黃明貴分別於警訊、偵查中及第一審不同之供述，說明證據取捨之理由，並無違背證據法則。原判決於理由欄說明：「分租房屋予被告甲○○之石錦鳳於本院前審則證稱：被告黃明貴、林政明二人確係被告甲○○之友人，是甲○○找來修理馬桶及美術燈，當天是下午來，不會超過三點，但當天美術燈修理好，馬桶沒有修理好等語；惟縱黃明貴、林政明二人曾前往修理美術燈、馬桶乙事係屬真實，然此一事實，亦無礙黃明貴向甲○○購買安非他命乙事，二事並不相悖」；經核亦無違誤。上訴意旨㈠、㈡係就原審採證認事之適法職權行使，再為事實上之爭執，均非適法之上訴理由。㈡原判決理由欄三係說明上訴人被訴自八十五年二月間起至八十六年十一月十八日前，多次販賣安非他命予黃明貴部分，除黃明貴之供述外，並無其他積極證據證明之，因而認上訴人被訴此部分之犯罪不能證明；惟本件證人黃明貴於八十六年十一月十八日下午二時三十分許，向上訴人購買系爭安非他命部分，除黃明貴之指證外，尚有證人林政明之供述作為證據，原判決採取證人黃明貴部分供述作為論處上訴人本件罪刑之證據，並無理由矛盾之違法。上訴意旨㈢亦非適法。㈢原判決於理由欄說明：「被告因自始否認其有販賣安非他命牟利情事，致本件無從就其購入之安非他命價格，與販出之價格為比較其利得，惟販賣安非他命係屬違法行為，非可公然為之，不論任何包裝，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度、來源是否充裕及對行情之認知等因素，而機動調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱明確者外，委難察得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平，況所謂販賣以營利為意圖，並不以結算後確實賺有差價為要件，縱以原價或低於原價賣於他人，如有營利之意圖仍屬販賣。再參諸安非他命物稀價昂，且為政府嚴予取締之犯罪，以本件而論，被告非法販賣安非他命，其彼此間非親非故，苟無得利，豈有甘冒重刑，而以原價買賣安非他命之理，是被告從中賺取差價牟利之營利意圖，已昭然若揭。從而被告意圖營利販賣安非他命之犯行，事證明確」；經核尚無違背經驗法則；又本件有無查獲上訴人所有之販賣安非他命之工具即供本件犯罪所用之物，因與待證事實無關，並不以未查獲犯罪工具而影響本件犯罪之成立。上訴意旨㈣係就原判決已詳予說明之事項及與犯罪構成要件無重要關係之細節，再為事實上之爭論，殊非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年九月九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官林茂雄法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年九月十五日
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