臺灣高等法院臺南分院99年度上易字第171號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上易字第171號民事判決

裁判日期：民國99年09月14日

裁判案由：確認不動產抵押權不存在

臺灣高等法院臺南分院民事判決99年度上易字第171號上訴人臺灣銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人丁○○複代理人蔡碧仲律師
林宏政 律師被上訴人乙○○
甲○○上列當事人間請求確認不動產抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國99年5月11日臺灣雲林地方法院第一審判決（99年度訴字第86號）提起上訴，並為訴之追加，本院於99年8月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項部分之訴暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分：㈠被上訴人乙○○、甲○○就如附表所示不動產之買賣行為暨所有權移轉行為應予撤銷；㈡被上訴人甲○○應將如附表所示不動產之所有權移轉登記塗銷，回復登記為被上訴人乙○○所有。
其餘上訴及追加之訴駁回。
第一、二審（含追加部分）訴訟費用，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人乙○○、甲○○負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉確認被上訴人於如起訴狀附表
一所示之不動產所設定債權額新台幣（下同）60萬元之抵押權及其擔保之債權不存在。⒊確認被上訴人就如起訴狀附表一所示不動產之買賣關係不存在。⒋被上訴人甲○○應就如起訴狀附表一所示之不動產，於雲林縣斗南地政事務所97年南資字第049230號收件，民國（下同）97年10月13日所為60萬元之抵押權登記予以塗銷；被上訴人甲○○應將如起訴狀附表一所示之不動產以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷。⒌訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡備位部分：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人就如起訴狀附表一所
示不動產之抵押權設定債權、物權行為應予撤銷。⒊被上訴人就如起訴狀附表一所示不動產之買賣行為暨所有權移轉登記行為應予撤銷。⒊被上訴人甲○○應塗銷前述抵押權登記，且應將如起訴狀附表一所示不動產之所有權登記塗銷，回復登記為被上訴人乙○○所有。⒋訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠先位聲明部分：
被上訴人乙○○於知悉系爭不動產因無人應買致未能執行而啟封時，一方面應允辦理遺產繼承，並委託房屋仲介出售系爭不動產以償還債務，並要求上訴人勿再將系爭不動產為強制執行，且上訴人亦曾多次通知被上訴人乙○○應加速處理遺產，否則上訴人將聲請強制執行，然乙○○竟仍將系爭不動產所有權移轉予甲○○。被上訴人甲○○為乙○○之兒媳，於前次強制執行查封系爭不動產時亦在場，顯為幫助乙○○逃避債務及維護其配偶將來可得繼承系爭不動產之權利，而與乙○○為上開消費借貸60萬元、設定抵押權、系爭不動產買賣行為及移轉行為之通謀虛偽意思表示。況，被上訴人甲○○於原審審理期間均未到庭，衡諸常理，不動產之買受人於本件訴訟應積極主張對其有利之事實，以保障其權利，豈有不到庭陳述，如事不關己之理，由此益證上訴人之前開主張為有理由。
㈡備位聲明部分：
就系爭不動產之土地部分公告現值以觀，即有24萬元之價值，其市值當不止於此，復加以其上之建物，其總市值將遠高於60萬元，另參之臺灣雲林地方法院96年度執字第26914號卷宗所附之系爭不動產估價報告所載，系爭不動產之土地價值為79萬4000元、建物價值為78萬7000元，總計為158萬1000元，被上訴人乙○○自稱將系爭不動產以60萬元賣予甲○○，其售價顯屬過低，對上訴人之權利造成嚴重之損害。至被上訴人乙○○稱系爭不動產之當地成交價額僅60餘萬，惟細繹該拍定公告，其標的僅部分點交，房屋區位不同，其價值當不得比附援引。況，系爭不動產之土地及建物部分，均設定60萬元之最高限額抵押權，更足證其價值當不止於60萬元。
三、證據：除援用原審提出者外，補提不動產估價報告書一份為證，並聲請命被上訴人提出系爭不動產買賣契約書、選任鑑定機關鑑定系爭不動產價值。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決相同予以引用外，補稱：㈠乙○○：
⒈我向媳婦的娘家借這筆錢要還我弟弟欠上訴人的貸款，我跟我媳婦講，她就匯錢過來給我，我不知她向何人借的。
⒉我借60萬元，除部分還給台新銀行外，餘款要還給上訴人，但上訴人不同意。
⒊鄰近新蓋的房子被拍賣的價格也60幾萬元而已，何況我的房
子已經30幾年了，下雨還會漏水。而且水上的房子也被上訴人拍賣了好幾百萬元，何況欠錢的並不是我。
⒋之前我就曾到上訴人銀行表示願還36萬元，但當時上訴人不
同意，現在我已經沒有錢了，而且水上的房子賣了2、3百萬元，也差不了多少了，何況借錢的並不是我。
㈡甲○○：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、證據：援用原審提出之證據方法。理由
甲、程序方面：
一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限」，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審起訴「先位聲明：請求確認被上訴人間之抵押債權不存在，及被上訴人二人應塗銷抵押權登記，備位聲明：被上訴人間抵押權設定行為應予撤銷，被上訴人二人應塗銷抵押權登記及回復所有權登記」；嗣於本院「先位追加暨變更請求：確認抵押權及不動產買賣關係均不存在，及被上訴人甲○○應塗銷所有權不動產移轉登記，備位追加暨變更請求：被上訴人間抵押權設定債權行為暨物權行為、被上訴人間買賣行為暨所有權移轉登記行為均應撤銷，被上訴人甲○○應塗銷抵押權登記並回復登記為被上訴人乙○○所有」，均係基於其所主張被上訴人間之抵押債權、抵押權設定及所有權移轉行為，均屬通謀虛偽或有害及上訴人債權之同一基礎事實，依前揭法條規定，此項追加，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，准依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人為訴外人 袁文俊 （96年4月6日死亡）之繼承人，就袁文俊對於上訴人376萬元本金暨利息之借款債務負有清償責任，上訴人對被上訴人乙○○取得支付命令後，對乙○○所有坐落雲林縣○○鄉○○巷段26之64地號土地及其上同段220建號建物（門牌：雲林縣○○鄉○○街○○號）（以下合稱系爭不動產）聲請強制執行，因無人應買結案。詎被上訴人乙○○為規避系爭不動產再受聲請強制執行，竟與其子媳即被上訴人甲○○虛偽通謀，先於97年10月13日於系爭不動產，設定登記60萬元抵押權予甲○○（下稱系爭抵押權），再於98年3月24日將系爭不動產辦理所有權移轉登記予甲○○。又被上訴人就系爭不動產所為之抵押權設定及所有權移轉行為縱非通謀，以被上訴人之婆媳關係密不可分，亦屬無償行為或有償詐害行為，並害及上訴人之債權。為此，依民法第87條第1項、第244條之法律關係，先位請求：確認被上訴人間系爭抵押債權不存在，並命被上訴人二人應塗銷系爭抵押權登記，備位請求：撤銷被上訴人間系爭抵押權設定行為，並命被上訴人二人應塗銷抵押權登記及回復所有權登記之判決。（原審為上訴人敗訴之判決。上訴人於本院「先位追加請求：確認系爭抵押權及系爭不動產買賣關係均不存在，及被上訴人甲○○應塗銷所有權不動產移轉登記；備位追加請求：撤銷被上訴人間系爭抵押權設定債權行為暨物權行為、系爭不動產買賣行為暨所有權移轉登記行為，被上訴人甲○○應塗銷抵押權登記並回復登記為被上訴人乙○○所有」）。
二、被上訴人乙○○辯稱：訴外人袁文俊除對上訴人負有360餘萬元房貸外，尚對訴外人台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）負有30餘萬元車貸及稅款10餘萬元。伊為清償上開債務，遂向伊媳婦甲○○借款60萬元，並以系爭不動產設定抵押權為債權擔保，其中10萬元用以支付辦理繼承所需稅金及手續費，另50萬元經伊與台新銀行磋商，經該行同意伊於清償本金三分之一即11萬元後免除責任， 嗣伊 欲以剩餘款約36萬元向上訴人清償並免除所繼承之債務，然為上訴人所拒絕。伊考量本身已無謀生能力，且無收入之情況下，只得將系爭不動產作價移轉予甲○○以抵償前揭60萬元借款債務。而系爭不動產參考當地拍賣價格推算，縱經拍賣最多僅可得款70萬元，扣除執行費、增值稅、牌照燃料稅，上訴人尚須與台新銀行共同分配，上訴人能否受償36萬元，亦非無疑云云，資為抗辯。被上訴人甲○○則未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、上訴人主張「被上訴人間之系爭抵押債權、抵押權設定及不動產所有權移轉行為均屬通謀而無效；又縱非通謀虛偽行為，亦屬無償行為或有償詐害行為而得撤銷」等語，然為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審酌者為：被上訴人間之系爭抵押債權、抵押權設定及不動產所有權移轉等行為，是否係基於通謀虛偽所為？或係基於詐害上訴人債權之無償或有償行為？爰分別論述如下：
㈠（先位部分）被上訴人前揭設定抵押及所有權移轉行為是否兩造通謀虛偽所為之意思表示？經查：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；又法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。如具備前開要件，縱其所求確認者，為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院32年上字第3165號、42年台上字第1031號判例意旨參照）。
⒉上訴人主張伊為被上訴人乙○○之債權人，被上訴人間並無
60萬元債權債務關係，被上訴人卻基於通謀為該60萬元在系爭不動產辦理系爭抵押權登記，嗣更移轉系爭不動產所有權予被上訴人甲○○，渠等間之抵押債權、抵押權設定及所有權移轉登記均屬無效一節，既為被上訴人乙○○所否認，而系爭60萬元抵押債權、抵押權設定及所有權移轉行為之存否，事涉上訴人得否就系爭不動產取償，上訴人私法上之地位即有受侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，揆諸前揭規定及判例意旨，上訴人提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益。
⒊次按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表
示無效」、「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任」，民法第87條第1項前段、第113條分別定有明文。又「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責」（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。上訴人主張被上訴人間之60萬元借貸關係、97年10月13日就該60萬元債權設定系爭抵押權登記予甲○○、98年3月24日以買賣為原因辦理系爭不動產所有權移轉登記予甲○○，均係基於通謀虛偽而無效云云，然為被上訴人乙○○所否認，上訴人對其主張被上訴人間前揭借貸、不動產抵押權設定、不動產買賣及所有權移轉等行為俱屬出於渠等通謀虛偽所為等情，均未舉證以實其說，空言主張，洵無可取。
㈡（備位部分）被上訴人間前揭設定抵押權及移轉所有權行為
，是否害及上訴人之債權？上訴人行使撤銷訴權，有無理由？經查：
⒈按民法第244條之撤銷權，依同法第245條規定，自債權人知
有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅，該項法定期間為除斥期間，其時間經過，權利即告消滅，非如消滅時效得因中斷或不完成之事由而延長，是此項除斥期間有無逾期，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年台上字第1941號判例意旨參照）。上訴人主張伊為被上訴人乙○○之債權人，乙○○為規避其財產被伊聲請強制執行，竟於97年10月13日將系爭不動產設定60萬元抵押權予被上訴人甲○○，復於98年3月24日以買賣為原因，將系爭不動產所有權移轉登記予甲○○，嗣伊為執行系爭不動產，乃於同年7月14日申領系爭不動產登記謄本，始知悉上情，並於99年3月3日具狀向原審提起本件訴訟一節，業據提出本院97年9月17日雲院明96執乙字第26914號債權憑證影本、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本及土地建物異動索引各一份附卷為佐（原審卷第7至15頁），為被上訴人所不爭執，而被上訴人渠等間就系爭不動產所為之抵押權設定及所有權移轉行為，上訴人既至98年7月14日始得悉，迄至99年3月3日提起本件訴訟止，未逾民法第245條所定撤銷權之1年除斥期間，合先敘明。
⒉次按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲
請法院撤銷之」、「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之」、「債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀」，民法第244條第1、2、4項定有明文。又「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之」（最高法院51年台上字第3528號判例參照），至於所謂害及債權，乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償之情形。經查：
⑴被上訴人乙○○於97年10月13日將系爭不動產設定抵押權以
擔保其同時向被上訴人甲○○借貸之60萬元款項，嗣於98年3月24日辦理所有權移轉登記予被上訴人甲○○一情，固提出土地建物登記謄本、臺灣銀行匯款回條、遠大代書法律聯合事務所收費明細表附卷為證（原審卷第8至11頁、第41至42頁）。
⑵惟被上訴人乙○○於本院自承向被上訴人甲○○借款60萬元
，被上訴人甲○○匯款50萬元，另提出現金8萬5955元，共58萬5955元。其中11萬元清償台新銀行汽車貸款，另8萬5955元則支付辦理繼承代書及稅金等費用，此有台新銀行出具之免除繼承人責任證明及遠大代書法律聯合事務所收費明細在卷足憑（原審卷第42頁至第42之1頁），累計，被上訴人乙○○代償支出19萬5955元（8萬5855元＋11萬元=19萬5955元）。
⑶至於被上訴人乙○○辯稱伊名下自訴外人袁文俊繼承而來之
嘉義縣○○鄉○○段○○○○○號、水南段213建號等不動產，該土地建物因上訴人設定452萬元之最高限額抵押權，上訴人嗣於98年7月20日聲請對於該土地暨建物（原所有人為袁文俊，由乙○○、 袁美馥 、 袁淑滿 共同繼承）聲請強制執行，嗣經拍定，業已清償246萬6888元各情，固有臺灣雲林地方法院98年度司執字第18975號強制執行事件卷宗可稽，惟訴外人袁文俊積欠上訴人債務金額為376萬元，扣除上開拍賣款246萬6888元後，仍不足清償債務120餘萬元，被上訴人乙○○為訴外人袁文俊之繼承人，對訴外人袁文俊不足債務120餘萬元仍負有給付之義務。
⑷經查，系爭不動產前經臺灣雲林地方法院民事執行處執行拍
賣，依不動產估價報告初步鑑估系爭不動產總價值為158萬1000元（土地79萬4000元、建物78萬7000元），歷經四次拍賣後，最後一次拍賣底價為115萬7000元，此有臺灣雲林地方法院96年度執字第26914號強制執行事件卷宗可稽。按系爭不動產總價值為158萬1000元（土地79萬4000元、建物78萬7000元），被上訴人乙○○雖辯稱系爭房屋破舊經常漏水價值減損，縱令屬實，惟土地部分仍有79萬4000元之價值，茲被上訴人乙○○僅以60萬元作價移轉系爭不動產所有權，其明知此項對價並不相當，且被上訴人甲○○係其子媳，於系爭不動產遭查封時亦在現場，亦無不知之理，上訴人以「被上訴人乙○○、甲○○間買賣之對價並不相當，此項不動產所有權之移轉，係有害於上訴人債權，請求撤銷此項買賣及所有權之移轉行為，並回復所有權為被上訴人乙○○名義」，洵有理由，應予准許。至於被上訴人乙○○既向被上訴人甲○○借款58萬5955元，嗣後設定抵押，業見上述，上訴人請求撤銷被上訴人乙○○、甲○○間就系爭不動產所設定60萬元抵押權登記之行為，並塗銷此項抵押權之登記，即無理由，此部分上訴人之請求，應予駁回。
四、綜上所述，上訴人先位聲明主張「被上訴人乙○○與甲○○間就系爭不動產所為抵押權設定及所有權之移轉行為係雙方通謀虛偽意思表示」，並無理由，原審駁回此部分之訴，洵無違誤，此部分上訴及追加之訴（所有權部分）均為無理由。至於上訴人備位聲明主張「被上訴人乙○○與甲○○間就系爭不動產買賣行為所有權係屬有償詐害行為，此項所有權之移轉係屬詐害行為，請求撤銷上開買賣及物權移轉行為，並回復為被上訴人乙○○所有之名義」，係有理由，原審駁回此項備位之訴，洵有不當，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決該部分廢棄並改判如主文第二項所示。至於上訴人備位聲明「請求撤銷被上訴人乙○○與甲○○間就系爭不動產所為設定抵押權60萬元之詐害行為，並塗銷抵押權登記」部分，則無理由，此部分之上訴，亦應駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決基礎不生影響，爰不一一審酌論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第79條，判決如主文。
中華民國99年9月14日
民事第二庭審判長法官陳光秀
法官莊俊華法官曾平杉上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年9月17日
書記官葉秀珍┌────────────────────────────┐│附表：│├──┬───────────────┬─────────┤│編號│地號或建號│面積（平方公尺）│├──┼───────────────┼─────────┤│1│雲林縣○○鄉○○巷段26之64地號│75│├──┼───────────────┼─────────┤│2│雲林縣○○鄉○○巷段220建號│112.94│└──┴───────────────┴─────────┘