裁判字號:臺灣高等法院臺南分院99年上更(一)字第135號刑事判決
裁判日期:民國99年09月14日
裁判案由:違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上更(一)字第135號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人張文嘉律師(扶助律師)上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件,不服臺灣雲林地方法院九十六年度訴字第四九四號中華民國九十七年三月十七日第一審判決(起訴案號:臺灣雲林地方法院檢察署九十六年度偵字第三二二七號),提起上訴,判決後經最高法院發回更審,本院判決如下:
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以:被告乙○○與原審同案被告甲○○(持有改造手槍及子彈部分已經判決確定)基於共同持有改造槍枝、子彈之犯意聯絡,先由甲○○於九十六年(起訴書誤載為九十五年)二月七日晚間九時許,在臺南縣永康市○○街○○○巷內,向一名自稱暴力討債集團份子之「 林金智 」收受可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠半自動手槍製造之改造手槍一把及具殺傷力之直徑八.五mm改造子彈五顆(以下簡稱系爭改造手槍及子彈)後,於不詳時間,在高雄市○○○路○○○號之建華大飯店內向被告展示上開槍彈,請被告代為尋找買主,期間並曾出借上開槍彈予被告供作談判時防身之用。嗣於九十六年(起訴書誤載為九十五年)三月三日晚間十一時四十分許,員警持搜索票前往甲○○承租之建華大飯店四0四室執行搜索,在室內天花板起出上述系爭改造手槍及子彈,因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪嫌。
二、關於證據能力之說明:㈠按被告以外之人(含共同被告、共犯、被害人、證人等),
於偵查中向檢察官所為之陳述,性質上仍屬傳聞證據(即審判外之陳述),然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權,證人、鑑定人且須「具結」,而檢察官向被告以外之人所取得之陳述,原則上均能遵守法律規定,不致違法取供,其可信性極高,為兼顧理論與實務,因而規定除顯有不可信之情況者外,得為證據。從而被告以外之同案被告於偵審中向檢察官及法官所為之陳述,仍應依法具結,始有證據能力,最高法院九十八年台上字第七七一七號判決意旨足資參照。從而本件原審之同案被告甲○○於:⑴九十六年三月四日、五月十四日接受檢察官訊問時、⑵同年八月十三日、八月三十日及十月廿四日以被告身分接受原審法官訊問時、⑶九十七年五月十九日、六月十一日以被告身分接受本院上訴審法官訊問時,均係以被告身分所為之陳述,因未經具結,依刑事訴訟法第一百五十八條第三項之規定,應認該等供述對於被告而言均不具證據能力。
㈡又參酌現行刑事訴訟法第一百六十六條之一第二項、第三項
第六款,第一百六十六條之二等規定及行反詰問時,容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理,原審同案被告甲○○前述於偵審中以被告身分未經具結之陳述,仍得以之作為彈劾證據,用以彈劾該供述於本案偵審中經具結後所為證述之證明力(最高法院九十四年度台上字第六八八一號判決意旨參照),附此敘明。
㈢本件以下所引用之供述證據,業經檢察官、被告及其選任辯
護人於本院準備及審理程序時,表示同意採為證據之意思(見本院卷第五六、八七頁),本院審酌前開證據之作成或取得之狀況,並無非法或不當取證之情事,且亦無顯不可信之情況,又與本件待證事實具有相關之關聯性,復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論,依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定,均具有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;又不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項均定有明文。又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定:檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法。因此,檢察官對於起訴之犯罪事實,應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其闡明之證明方法,無從說服法官以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之原則,自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時,檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據,並闡明其證據方法與待證事實之關係;法院對於卷內訴訟資料,復已逐一剖析,參互審酌,仍無從獲得有罪之心證,自應為諭知無罪之判決(參照最高法院九十二年度臺上字第一九二號判決要旨)。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據,係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言,該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定,始得採為斷罪資料;而認定不利於被告之事實,須依積極證據,苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時,即應為有利於被告之認定,更不必有何有利之證據。且刑事訴訟上證明之資料,無論其為直接或間接證據,均須達於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度,始得據為有罪之認定,若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度,而有合理懷疑之存在,致使無從形成有罪之確信,根據「罪證有疑,利於被告」之證據法則,即不得遽為不利被告之認定(參照最高法院二十九上字第三一0五號、三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號判例要旨)。
四、本件公訴人認被告與原審同案被告甲○○共犯持有扣案改造手槍及子彈之犯行,無非以:⑴證人甲○○之警詢及偵訊之供述、⑵證人 蔡基勳 於偵查中之證詞、⑶卷附被告使用之門號0000000000號行動電話與甲○○使用之門號0000000000號行動電話於九十六年二月十一日下午六時廿七分七秒及同年月十二日凌晨0時五七分卅八秒通訊聯絡之通訊監察譯文及通訊監察書、⑷內政部警政署刑事警察局九十六年三月二十日刑鑑字第0九00三五一六0號鑑驗通知書、該局九十六年十一月十二日刑鑑字第0九六0一六四六八五號函及鑑識照片七張、⑸扣案改造手槍一支、子彈五顆及⑹被告於警詢及偵查中之供述等事證,為其論據。訊據被告乙○○固不爭執系爭改造手槍及子彈均具有殺傷力,並坦承因甲○○有意出售持有之扣案手槍及子彈,曾應允代為尋找買主,暨於九十六年三月三日晚間十一時四十分許司法警察在建華大飯店四0四室天花板起出扣案改造手槍一支及子彈五顆之時在上開飯店房間內等事實,惟堅決否認與甲○○有何共同持有槍彈之犯行,辯稱甲○○口頭告知伊有手槍及子彈,但未出示手槍,並要求幫忙找買主,伊在電話中答應要幫忙問問看,事實上並未詢問,後來回覆找不到買主,九十六年三月三日與甲○○一起在建華大飯店四0四室為警查獲,是因要向甲○○索討欠款新臺幣六千元等語。經查:
㈠系爭改造手槍及子彈為具有殺傷力之槍彈,且司法警察在建
華大飯店四0四室天花板查獲系爭改造手槍及子彈時,被告適身處該房間等節,是為被告始終供認之事實。故卷附內政部警政署刑事警察局九十六年三月二十日刑鑑字第0九00三五一六0號鑑驗通知書、該局九十六年十一月十二日刑鑑字第0九六0一六四六八五號函與鑑識照片七張及扣案之系爭改造手槍與子彈,均僅能證明被告不爭執之事實,對於依被告之答辯所形成爭點之判斷(即被告曾否持有該等槍彈),並無助益,應先敘明。
㈡證人甲○○固於九十六年五月三日及五月廿四日第二、三次
偵訊時、原審及本院更一審均證述被告曾經持有系爭改造手槍及子彈,且九十六年三月三日為警查獲槍彈當日係被告將該等槍彈藏放於建華大飯店四0四室之天花板上等語(見偵卷第十八至廿一、四七至四八頁;原審卷第一九八頁、二0一頁背面、二0二、二0五頁;本院更一卷第八七頁背面、八九頁)。然而:
①就系爭改造手槍及子彈之來源部分:
⑴證人甲○○於警詢及偵查中證述:系爭改造手槍及子彈係
伊所有,該等槍彈乃某暴力討債集團首腦「林金智」為證明其有相當武力,故將之交伊帶回公司給老闆看,伊因好奇而收受「林金智」交付之槍彈,嗣伊缺錢花用故而委請其友即被告轉賣(見警卷第七頁)。伊拿到系爭改造手槍後曾經將之交給被告看過,後來因被告跟他人發生爭執,遂告稱可能需要用槍,伊就將系爭改造手槍交給被告,供被告攜槍與人談事情等語(偵卷第十八、十九頁)。其證述意旨係指系爭改造手槍及子彈乃證人甲○○因「與被告無關之原因而取得」,且被告並非「林金智」要求其轉交槍彈之「老闆」,嗣因被告需用槍枝,始將之交付被告。
⑵然證人甲○○又於原審及本院更一審證述:伊自「林金智
」處取得系爭改造手槍及子彈後,「立即」將之交付「老闆乙○○」等語(見原審卷第一九八頁,本院更一卷第八七頁)。
⑶據此,可知證人甲○○於本案起訴前均證述自案外人「林
金智」收受系爭改造手槍及子彈後,因自己需款花用,改而轉請被告代覓買主。嗣於起訴後,則改證稱當初「林金智」交付系爭改造手槍及子彈之目的,即係將之交付被告。
②就何人將系爭改造手槍及子彈放置於建華大飯店四0四室之天花板部分:
⑴證人甲○○於九十六年三月四日第一次偵訊時,供稱:伊
並沒有告知被告系爭改造手槍及子彈放置於建華大飯店四0四室天花板上等語(見偵卷第十頁,證人甲○○此部分供述,係充為彈劾證據使用,以下不再贅述)。
⑵該證人於九十六年五月三日第二次偵訊時,則證述:被告
日前因與他人發生爭執,故向伊借用系爭改造手槍及子彈,並於司法警察查獲槍彈當日下午持往建華大飯店四0四室返還,且將之放置於天花板上等語(見偵卷第十八至十九頁)。
⑶證人甲○○又於原審證稱:員警查獲系爭改造手槍及子彈
當日中午,被告入住建華大飯店四0四室時,即將該等槍彈放置於天花板上等語(見原審卷第二0五頁)。
⑷依上所述,證人甲○○於第一次偵訊時供稱係其將系爭改
造手槍及子彈藏置於天花板;嗣於第二次偵訊時改稱員警查獲當日,被告因欲返還槍彈而將之持往建華大飯店四0四室,並放置於天花板;再於起訴後又證述系爭改造手槍及子彈早經伊交付被告,被告並於查獲日將之持往建華大飯店四0四室藏放於天花板。
③就系爭改造手槍及子彈曾否交付被告觀看部分:
⑴證人甲○○於警詢及第一次接受檢察官訊問時,均未提及
「曾將系爭改造手槍及子彈交付被告觀看」之事實(見警卷第六至九頁、偵卷第九至十頁)。
⑵嗣於九十六年五月三日第二次偵訊時,始向檢察官證稱:
伊第一次拿給被告觀看系爭改造手槍及子彈時有蔡基勳在場,前後共拿給被告看過四、五次等語(見偵卷第廿一頁)。
⑶證人甲○○自九十六年五月廿四日第四次接受檢察官訊問
時起,迄於本院更一審審理時止,則均證陳:伊自「林金智」處取得系爭改造手槍及子彈後,即於「當日」轉交予被告等語(見偵卷第四七頁、原審卷第一九八頁、本院上訴卷第六九頁、本院更一卷第八九頁,證人甲○○於本院上訴審之陳述,亦係作彈劾證據使用)。其既證稱於取得系爭改造手槍及子彈之當日即轉交被告,嗣後自無再將之持交被告觀看之可能。
⑷是證人甲○○就曾否將系爭改造手槍及子彈「交予被告觀看」乙節,亦有上述前後不一之說詞。
④綜上所述,證人甲○○自警詢以迄本院更一審到庭作證時,
就系爭改造手槍及子彈之來源、何人將該等槍彈放置於建華大飯店四0四室之天花板以及該等槍彈曾否多次交付被告觀看等部分所述情節,均有上揭歧異乃至反覆之情形,足見甲○○所為不利於被告之證述存有重大瑕疵,難予遽採。
㈢再觀諸被告使用之門號0000000000號行動電話與
被告甲○○使用之門號0000000000號行動電話於下述時間曾通訊聯絡,內容如下(被告代號為A、證人甲○○代號為B):
①九十六年二月十一日下午六時廿七分七秒(見警卷第廿三頁):
B:我問你,你那邊若調好處理麼?
A:現在沒法度啦,要0二才有辦法啦。
B:0二才有辦法,阿明天…
A:ㄚ你禮拜(星期日)要去拿,裡生阿。
B:我跟你說真的,這邊事情處理完,如他切定要,看要我們幾點上去或他下來,都不要緊。
A:ㄚ我那個都是大用的,都是原的,ㄚ你那個是,我怎麼講。
B:你督看看,若不是原的,被康走,也不會接這個。
A:…ㄚ我去到那要跟人調,沒夠,要怎樣。
B:…ㄚ你那邊處理好我這邊呢?
A:…過年後才用啦。
B:阿都拜一要處理啦,又等拜一。
A:我拜二要處理。
B:按是要怎處理,ㄚ我不能跟人說說又…
A:按...我怕篩住了....
B:先問看....處理看看....
A:ㄚ你有夠嗎?
B:身上約三千而已,本來大家都說好了,又出問題,不然都處理好了。
A:…阿對方…
B:你聯絡看,確定有。
A:好我問看...你那如有...我就不用問啦..
B:你要問啦..
A:我會問啦..
B:好啦..好啦..②九十六年二月十二日凌晨0時五七分卅八秒(見警卷第廿三至廿六頁):
B:我問你喔,若聯絡有找有人,有辦法處理嗎?
A:這種東西,人家要馬上就處理啦。
B:你有問過?
A:那一種很久沒摸啦,那要02啦。
B:阿不是要你打電話問看看?
A:找無人阿。
B:到明天?
A:多問多漏氣
B:無問..無法處理不是越漏氣...
A:漏氣也要問阿...無要案怎...
B:恩。
A:卡早前都跟我拿的...阿現在...不知道怎麼說。
B:我知道你的意思。
A:我有跟你答應就會去做。
B:恩。
A:阿我問那個,我就會去問,你不用在煩惱。
B:我知道啦,問看有沒較高的。
A:我說,若有人要,處理掉,還在那殺價。
B:我知道你的意思。
A:東西有人要...不要說差太多...就你當作在做什...
B:我麻知道啦。
A:對方真的...無先叼著麼。
B:我有打電話跟他講.....
A:前我跟你說 小林 那有路。
B:小林有路沒錯,不管我拿給他或是你拿給他,能保證袧袧(錢)拿回來。
A:與他一起出去,交給他去交,回來現金,他能走去哪裡,回來現算啦。
B:嗯,無(不然)你打電話跟他說看,讓你出面,東西交給他。……
A:…你真要處理,誰有欠來阿。
B:問題是,大家要看到東西阿,阿拜四、拜五,他說不要緊,東西沒動到,較依樣萬五就拿回去,問題今天打電話他就沒接阿。
A:你今日, 阿志 那邊,尾阿(後來)你們的變數越來越多。
B:我知道。
A:你龍卡住了。
B:但是我現在東西在他那裡,你聽有沒有,問題另外那邊也不要現金阿
A:…找阿志講看賣。
B:阿。
A:你跟他說,那個算給他交。
B:現在找不到他的人。
A:找無人。
B:現在主要他這件起來,阿另外一邊呢,東西交去阿志那裡,他把我扣去了,我這邊依樣要錢去給人家。
A:你若賣阿志的話,你還拿有錢?
B:阿。
A:假使賣阿志他要收啦。
B:我問過他了阿。
A:他怎麼說?
B:他那裡沒欠,他那裡有二支原的啦。
A:沒欠喔。
B:有欠早就堵掉(抵銷)了阿。
A:阿你不會說先轉一下嗎?
B:阿。
A:有欠沒欠你不管麼,反正你就是要處理麼。
B:你聽我講完,你不知道他現在跟我的情況,現在就是二本在他那裡。
③上開譯文內,被告表示:「我那個都是大用的,都是原的,
你那個是,我怎麼講。」;甲○○問:「阿不是要你打電話問看看?」、「我知道啦,問看有沒有較高的」,被告回答:「我說,若有人要,處理掉,還在那殺價。」;甲○○稱:「小林有路沒錯,不管我拿給他或是那拿給他,能保證袧袧(錢)拿回來。」;被告問:「你若賣阿志的話,你還拿有錢?」等談話內容,可知證人甲○○自居為扣案槍彈所有人,且仍持有扣案槍彈並欲出售,並有權決定出售價格,而委託被告為其尋找買主。上開譯文內容與證人甲○○於警詢中所陳:「是我所有....原先我是好奇跟他(「林金智」)拿回來玩,後來我缺錢用所以我才會要請我朋友乙○○幫我將林金智取得改造槍械一支、彈夾一個、子彈五顆要轉賣掉」等語相符(見警卷第七頁);而與該證人於偵訊時所證:收受扣案槍彈後,被告即將之取走等語,或原審審理時所述:伊係代林金智轉交被告,嗣向被告借款,被告表示出售槍彈後,始能將所得出借,伊乃向被告詢問進度等情互有扞格。從而,甲○○於偵審時所證「曾經將槍彈交付被告」及「向林金智收受槍彈後立即交付被告」等節,更難憑採。
㈣被告雖曾於警詢中供承:「我(在電話中)所說大用的:原
裝的制式長槍槍械。都是原的:原裝制式的槍械....(我)有答應幫忙找買家....我有告訴他並幫他聯絡朋友等人,但是朋友們都告訴我要原裝制式的槍械,改造槍械不要」等語(見警卷第十六、十七頁),似自白曾經受證人甲○○之託,而實際聯絡友人詢問是否購買系爭改造手槍及子彈之事實。且此部分自白,又與被告於上述經監聽之電話通訊中向甲○○提及「ㄚ我那個都是大用的,都是原的,ㄚ你那個是,我怎麼講」之情形相符。然而被告自警詢以迄偵審階段,從未供承持有系爭改造手槍及子彈;且「應允並詢問友人是否購買槍彈」,並不以「實際執持支配該等槍彈」為前提;再上述監聽譯文中,復無被告或甲○○提及系爭改造手槍及子彈曾經交付被告之對話,反而可以判斷證人甲○○仍持有扣案槍彈並欲出售。是上述被告於警詢中之供述以及監聽譯文,至多僅足認定被告「應允並詢問友人是否購買槍彈」,未能憑以認定被告「實際執持支配該等槍彈」之事實。
㈤證人蔡基勳固於偵訊及原審審理時均一致證稱,在建華飯店
內,甲○○曾自包包中拿出一支槍給被告看,當時其在看電視,房間內只有其與被告二人,其聽到被告甲○○說他本身有這把槍,覺得怪怪的,回頭有看到一把槍,不知道是真的假的,該槍是銀咖啡色,大約二十公分,未看到甲○○把槍交到被告手上,後來我覺的怪怪的就走了等語(偵卷第二九、三0頁,原審卷第二0八至二一0頁),其僅稱甲○○曾將手槍出示被告觀看,並未提及甲○○曾將手槍交予被告,或被告自行將該手槍取走,故證人蔡基勳之證述亦難採為不利於被告之認定。
㈥至於被告就其為何於九十六年三月三日在建華飯店四0四室
為警查獲一節,於原審先則辯稱係因甲○○要介紹客戶,邀其至建華飯店云云(見原審卷第一一六頁背面);嗣又辯稱為向甲○○催討欠款才至高雄,並向甲○○詢問是否將退房,如未退房,其有意續住,請甲○○繼續承租云云(見原審卷第二0八頁),先後所辯不一。另就其是否見過扣案槍枝部分,亦始終陳稱甲○○並未將扣案槍彈出示予其觀覽云云,而與證人蔡基勳證述情節不符,是其上開供述是否屬實,雖有疑義。然查:
①被告前往建華大飯店四0四室之原因,與系爭改造手槍及子
彈是否被告持往該處,或被告曾否持有該等槍彈,並無必然之關聯;且證人蔡基勳亦僅證述被告「看過」系爭改造手槍及子彈,而未能證明被告曾經「收受或持有」該等槍彈。是被告未能據實陳述前往建華大飯店四0四室之原因,且供稱未曾「看過」系爭改造手槍及子彈,而與證人蔡基勳所證不符,均難據此推論系爭改造手槍及子彈係被告持至建華大飯店四0四室,或被告曾經持有該等槍彈。且認定犯罪事實應依證據,為刑事訴訟法所明定,故被告否認犯罪事實所持之辯解,縱屬不能成立,或先後反覆難憑採信,仍非有積極證據足以證明其犯罪行為,不能遽為有罪之認定,最高法院前以九十四年度台上字第七0四九號判決意旨闡述甚明。從而被告就前往建華大飯店四0四室之原因前後所辯不一,部分供述復與證人蔡基勳所證不符,均無從遽為不利之判斷。
②被告與證人甲○○先後於九十六年二月十一日下午六時廿七
分七秒及同年月十二日凌晨0時五七分卅八秒通訊聯絡之監聽譯文內容,核與證人甲○○於警詢中所陳系爭改造手槍及子彈為其所有,後因缺錢花用始請被告幫忙轉賣等語相符(見警卷第七頁);而與該證人於偵審時所證:收受扣案槍彈後,即將之交付被告等語互有扞格,已如前述(見本判決理由四㈢③)。故應以證人甲○○於警詢中所陳情形較為可信,則被告辯稱系爭改造手槍及子彈應係證人甲○○攜入建華大飯店四0四室並將之藏置於天花板,即非無據。參以彰化縣警察局彰化分局偵查隊所屬司法警察,係因調查被告與甲○○共組詐騙集團,而聲請法院核發通訊監察書實施監聽,並於監聽過程中,得悉被告與甲○○可能持有槍彈,以及該二人將投宿於建華大飯店四0四室,而於九十六年三月三日晚間十一時四十分許,在建華大飯店「大廳」拘捕甲○○,並「當場」詢問甲○○槍彈藏放地點,甲○○坦承「將槍彈藏放於建華大飯店四0四室之天花板上」,經甲○○同意前往搜索,始入內在該房間起獲系爭改造手槍及子彈,且將在房間內將睡覺之被告一併拘捕等節(見本院更一卷第卅九、四0頁所附該分局九十九年七月五日彰警分偵字第0九九00二二五七一號函附之偵查佐 蔡連盈 職務報告),益證系爭改造手槍及子彈係甲○○持往建華大飯店四0四室藏放。
五、綜上所述,本件證人甲○○所為不利於被告之證述,存有瑕疵之情形已如前述。此外,亦無其他補強證據足以擔保甲○○指證被告持有扣案槍彈之證述為真,復有諸多事證顯示司法警察查獲系爭改造手槍及子彈之時,該等槍彈仍於甲○○持有管領之中。本件被告被訴未經許可持有改造手槍罪及子彈罪嫌,依公訴人所提出之證據,及歷審調查證據之結果,尚不足形成被告有罪之確切心證。依首揭說明,自應為被告無罪判決之諭知。原審以被告被訴犯罪不能證明,諭知被告無罪之判決,自無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決諭知被告無罪為不當,非有理由,應予駁回。
六、本件既經諭知被告無罪之判決,自無擴張起訴範圍併予審酌被告有無販賣系爭改造手槍及子彈未遂行為之餘地,此部分若認為被告另涉犯罪,應由檢察官另行依法偵查起訴,附此敘明。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百六十八條,判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國99年9月14日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官陳春長法官陳欽賢以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書,其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官李良倩中華民國99年9月14日