裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第2597號刑事判決
裁判日期：民國98年12月31日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第2597號上訴人即被告甲○○上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣基隆地方法院98年度易字第356號，中華民國98年8月25日所為之第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第504號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯相姦罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯相姦罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯相姦罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
其他被訴部分（民國97年7月間之相姦行為），無罪。
事實
一、緣 郭正呈 與乙○○於民國88年5月2日結婚（至97年12月5日始辦理結婚登記）至今，郭正呈為有配偶之人。甲○○原在臺北縣萬里鄉某茶室擔任服務生，郭正呈於97年6月間至上開友人所經營之茶室消費，二人因而相識。郭正呈因見甲○○姿色頗佳，心生愛意，至上開茶室消費時，均指定由甲○○服務，郭正呈為追求甲○○，刻意隱瞞其現為乙○○配偶之事實，除表示自己已離婚外，並出示配偶欄為空白之國民身分證予甲○○，使甲○○相信郭正呈應已離婚，因而接受郭正呈之追求，二人於97年7月間某日，在基隆市大武崙新豪景汽車旅館及甲○○位於基隆市○○○路162之2號7樓住處，發生性行為（郭正呈所犯通姦罪，嗣經乙○○撤回告訴，已經原審判決公訴不受理確定；甲○○迄97年8月11日始知悉郭正呈為有配偶之人，故其在97年8月11日前與郭正呈發生之性行為，無從論以相姦罪，檢察官起訴甲○○於98年
7月間某日與郭正呈相姦部分無罪，均詳後述）。嗣乙○○因郭正呈之電話費劇增，且常因小事即與其爭吵，認郭正呈行為怪異，乃於97年8月4日向行中華電信股份有限公司調取郭正呈所使用之0000000000行動電話門號通聯紀錄，發現郭正呈以上開行動電話門號與0000000000行動電話門號聯繫頻繁，乃以公用電話撥打0000000000號行動電話與使用人聯繫，待電話撥通後，乙○○發現係由女性接聽電話，不發一語，即將電話掛斷，並於同日返家後立即向郭正呈質問真相，郭正呈在乙○○逼問下，向乙○○坦承0000000000行動電話使用人係甲○○及與甲○○有通姦行為等情，乙○○因而知悉郭正呈及甲○○之通姦、相姦行為，並要求郭正呈立即以電話通知甲○○要斷絕婚外情關係。
二、甲○○因於97年8月4日接獲未發出聲音之電話後，郭正呈復電告欲結束二人之關係，因心有不甘，遂於同日晚間，不斷發簡訊至郭正呈使用之0000000000號行動電話，乙○○見狀，不勝其擾，乃自97年8月4日起至同年月11日止，以自己住家電話、郭正呈使用之行動電話門號或公共電話，親自與甲○○聯絡，電話中向甲○○表明自己是郭正呈之配偶，並詢問甲○○究竟欲如何處理與郭正呈之關係，甲○○始知悉乙○○係郭正呈之妻、郭正呈確為婚姻關係仍存續中之有配偶之人。詎甲○○因難割捨與郭正呈之感情，竟猶基於相姦之犯意，分別在97年8月11日起至同年月31日止間，以平均一星期一次之頻率，在其上開住處（聲請簡易判決處刑書誤載為甲○○位於臺北縣新莊市○○路附近租屋處），與郭正呈為三次之相姦行為。
三、案經乙○○訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件上訴人即被告甲○○及檢察官於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括人證、書證），於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體之有罪部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告，其於偵查中、原審及本院行準備程序及審理時，固均坦承自97年8月11日起至同年月31日止，曾在其位於基隆市○○○路162之2號7樓住處，以平均一星期一次之頻率，與原審共同被告郭正呈發生性行為共三次之事實，惟矢口否認有何相姦犯行，辯稱：郭正呈告訴我，他已經離婚，我也有看過他的身分證，配偶欄確實是空白的，我才接受郭正呈之追求，雖然乙○○有打電話告訴我她是郭正呈的太太，但郭正呈說她是前妻，在與郭正呈發生性行為時，我確實不知道郭正呈是有配偶的人云云。
（二）然查：
１、被告坦承自97年8月11日起至同年月31日止，在位於基隆市○○○路162之2號7樓住處，以平均一星期一次之頻率，與郭正呈發生性行為共三次之事實，核與證人即被告郭正呈於偵查中及原審所證述之情節相符，首堪認定。
２、郭正呈與告訴人乙○○係於88年5月2日結婚，惟延至97年12月5日始申請辦理結婚登記，被告與郭正呈於上開期間發生三次性行為時，郭正呈係有配偶之人之事實，有臺北縣萬里鄉戶政事務所於98年7月31日出具之北縣萬戶字第0980001812號函暨所附之告訴人與郭正呈之結婚登記申請書及結婚證書影本在卷可憑（附於原審98年度易字第356號卷第67頁至第69頁），是在97年8月11日起至同年月31日之期間，郭正呈與告訴人係有合法婚姻關係存在之事實，亦堪認定。
３、被告雖辯稱其在於97年8月11日起至同年月31日止之期間與郭正呈為三次性行為時，不知郭正呈係有配偶之人云云。惟，證人即告訴人於原審審理時到庭具結證稱：我因為發現郭正呈的電話費劇增，且常為小事即與其爭吵，認為郭正呈行為怪異，就在97年8月4日向中華電信股份有限公司調取郭正呈所使用之0000000000行動電話門號通聯紀錄，發現郭正呈與0000000000行動電話門號聯繫頻繁，我就用公用電話撥打0000000000號與該使用人聯繫，電話撥通後，發現是一位女性接聽電話，我就立即將電話掛斷，並迅速在當天返家後質問郭正呈，郭正呈在我逼問下，坦承0000000000號行動電話使用人是甲○○，及其與甲○○間有通姦行為，我才知道這件事，我還當場要求郭正呈立即用電話告訴甲○○要斷絕婚外情；甲○○因為在97年8月
4日接到未發出聲音之電話，我先生又告訴她要分手，在當天晚上，甲○○就不斷發簡訊至郭正呈使用之0000000000號行動電話，我們實在不勝其擾，我就從97年8月4日起至同年月11日止，以自己住家電話、郭正呈使用的行動電話門號或公共電話，親自多次與甲○○聯絡，電話中亦向她表明我是郭正呈之配偶，並詢問甲○○究竟欲如何處理與郭正呈之關係等語（見原審98年度易字第356號卷第72頁至第74頁、98年8月11日審判筆錄）。而被告亦不否認的確在97年8月4日有接到一通沒有發出聲音的電話，且證人乙○○自該日起至同年8月11日間，曾多次打電話與其聯繫，並在電話中提及她是郭正呈的老婆等語（見原審同上卷第74頁），可見證人乙○○上開所證並非虛妄。
４、再者，參諸被告坦承由其於98年8月11日，以前揭0000000
000號行動電話傳送予另被告郭正呈之：「你要對我那麼殘忍．．．你們夫妻倆聯合逼我去死，太過分了，那你也別怪我無情，我的後事請你幫我燒一燒，簡單處理就好了，我一定會帶著小孩去」、「當初你要我幫你生小孩，我不顧一切就答應你，現在懷孕了你才講這種話，會不會太過分了，你害我原住的房子沒了，現在住的也快沒得住，你就是在逼我去死」、「我問了台新銀行，他說我的信用卡還能借錢，所以我決定要把小孩生下來．．．辛苦一點，我吃什麼，他就跟著吃什麼，勉強撐得過．．．我就犧牲自己，準備跟你們糾纏一輩子」（見偵查卷第23頁至第24頁）等簡訊內容，被告既在自己發送的簡訊中提及「你們夫妻」、「跟你們糾纏一輩子」等內容， 益臻 證人錡貞容所證已告知被告其係郭正呈的妻子之內容應係屬實，否則被告當不會在簡訊中使用「夫妻」之詞，並強烈指責郭正呈，此外復有告訴人所調閱之電話通聯紀錄存卷可稽（見偵查卷第2頁至第22頁）及告訴人於本院審理時之陳述可參（見本院卷98年11月26日審判筆錄第4頁）。是以，被告於97年8月4日至同年月11日間確實知悉郭正呈係有配偶之人，至為明確。
５、被告於知悉郭正呈係有配偶之人後，猶於97年8月11日起至同年月31日間，分別以一星期一次之頻率，與郭正呈發生三次性行為，其上開空言辯解之詞，核係事後卸責之詞，委無足採。本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪與科刑之審酌：
（一）核被告所為，係犯三次刑法第239條後段之相姦罪。
（二）被告所犯三次相姦罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
（三）原審對被告論罪科刑，固非無見。惟：被告與郭正呈並未有同居之事實，二人係以平均一週一次之頻率，在見面後發生性關係，被告所為之三次相姦行為均應係分別起意之個罪，原審論以集合犯之包括一罪，尚有未洽。
（四）爰審酌被告與郭正呈交往之初不知郭正呈為有配偶之人因而與之為性行為，然其於告訴人主動告知而知悉郭正呈為有配偶之人後，竟仍與郭正呈相姦，破壞告訴人之家庭，且多次以簡訊、電話騷擾告訴人，致告訴人之身、心受創傷非輕，惟被告於本院審理時已當庭與告訴人達成和解，並賠償告訴人新臺幣五萬元，有本院98年度附民字第310號案件和解筆錄及郵政國內匯款執據在卷可考，雖其仍否認犯意，但始終坦承行為等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，且均諭知易科罰金之折算標準。
（五）末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可考，被告素行尚佳，本院認其受本件刑之宣告，應已知所警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑二年。
叁、實體之無罪部分
一、公訴意旨另以：被告知悉郭正呈為告訴人之配偶，竟基於相姦之犯意，於97年7月間某日，在基隆市大武崙新豪景汽車旅館，與郭正呈相姦，因認被告此部分行為亦涉犯刑法第23
9條後段之相姦罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。另刑法第239條後段之相姦罪，以故意為要件，即明知對方為有配偶之人，仍與之相姦，始成立本罪；如非明知，欠缺故意，相姦人即不為罪。
三、訊據被告固坦承有於上開時、地，與郭正呈為性行為之事實，然堅詞否認有何相姦之犯行，辯稱：郭正呈告訴我他已經離婚，並將身分證拿給我看，我確實看見郭正呈身分證背面配偶欄是空白的，以為他已離婚，始接受他的追求，我在上揭時、地，與他發生性行為時，不知道他是有配偶之人等語。
四、經查：證人即於97年6月間與被告同在臺北縣萬里鄉某茶室擔任服務生之 李麗怡 於原審審理時到庭結證稱：97年6月間某日，郭正呈去我們店裡喝酒，他是點我跟被告到他的包廂服務，進去時聊天還沒有喝酒，聊天中我發現郭正呈有喜歡被告的表現，至於他實際上說過怎樣喜歡被告的話，經過一年我不記得了，因為我們在這種場合工作，對客人有無婚姻關係很注重，所以我記得郭正呈當時有說過他已經離婚了，我就去忙我的，嗣後我在該店只待20幾天就離職，所以我只見過郭正呈一次面，但下班後被告與我聊天時有聊到郭正呈，所以我對郭正呈印象深刻等語（見原審98年度易字第356號卷第52頁），核與被告辯稱郭正呈曾向其告以業已離婚等情相符，故郭正呈曾向被告佯稱其已離婚乙節，堪以認定。再參以郭正呈亦不否認與被告交往時，所持國民身分證上配偶欄為空白之事實，且經原審函查臺北縣萬里鄉戶政事務所結果，郭正呈與告訴人雖於88年5月2日結婚，但遲至97年12月5日本案發生後，始向臺北縣萬里鄉戶政事務所申請為結婚之登記，有前引之臺北縣萬里鄉戶政事務所於98年7月31日出具之北縣萬戶字第0980001812號函暨所附郭正呈與乙○○之結婚登記申請書及結婚證書影本在卷可憑，足認被告與郭正呈交往時，郭正呈之國民身分證上配偶欄卻為空白無疑。按國民身分證乃個人證明身分之文件，具有私密性，非有使用之必要，要無任意示人之理，而被告竟能具體指明具有個人私密性之郭正呈之國民身分證上之配偶欄為空白之事實，可見郭正呈當確有出示其配偶欄為空白之國民身分證予被告觀看。綜上各節，因認被告在郭正呈告以其業已離婚，且觀看郭正呈國民身分證配偶欄確實為空白，在無其他資訊之情形下（即告訴人主動告知前），認郭正呈無配偶，合於社會常理及常情，從而，被告辯稱其於97年7月間某日，在基隆市大武崙新豪景汽車旅館，與郭正呈為性行為時，不知其有配偶等語，即非無稽，堪以採信，至證人郭正呈嗣後雖證稱未曾告訴被告其已離婚乙節，核與上開事證不符，尚無法作為不利被告之證據。據此，被告於97年7月間，與郭正呈發生性行為時，既不知郭正呈為有配偶之人，自難以刑法第
239條後段之相姦罪相繩，此外，復查無其他積極證據，足以證明被告有檢察官此部分所指之相姦犯行，揆諸前揭說明，本院自應就此部分為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第239條後段、第51條第5款、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國98年12月31日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官崔玲琦法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳韋杉中華民國98年12月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第239條有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。