臺灣高等法院98年度上訴字第3183號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3183號刑事判決

裁判日期：民國98年12月31日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3183號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第547號，中華民國98年6月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第550號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑肆月；又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑肆月；又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑伍月；又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑柒月；又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑肆月；又行使變造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年捌月。
事實
一、乙○○前曾任職美商美安美臺股份有限公司臺灣分公司（下稱美安公司），擔任授證輔導員一職，於民國（下同）九十六年五月八日因美安公司訓練課程與甲○○結識後，竟隱瞞甲○○渠已有一位交往多年之女友事實，仍與甲○○交往成為男女朋友關係，且乙○○明知渠債務纏身，財務狀況不佳，並無還款能力，詎㈠乙○○為解決渠個人債務問題，明知渠胞弟 張恒泰 並無因工作上資金週轉而需要向渠借款，竟意圖為自己不法之所有，於九十六年七月三十日前某日時，在不詳地點，先向甲○○佯稱：伊過去生意雖然曾失敗過，但無負債等語，復於九十六年七月三十日，在甲○○斯時位在臺北市○○區○○○路某處公司內，利用甲○○之信任，向甲○○佯稱：渠胞弟拍片拍得很好，為賺取較多之利潤，自行為業主拍攝汽車廣告，然業主不甚滿意，需延長工期及負擔管銷費用，渠答應幫胞弟籌錢，可於九十六年十月三十一日、十一月三十日、十二月三十一日分三期清償此筆債務，並可支付甲○○利息等語，而向甲○○借款新臺幣（下同）十六萬元，致甲○○陷於錯誤，而如數借款予乙○○。㈡乙○○復為解決渠個人債務問題，明知張恒泰工作上並無向渠週轉資金之需要，另意圖為自己不法之所有，於九十六年八月十八日，在不詳地點，利用甲○○之信任，以電話向甲○○佯稱：渠胞弟尚欠缺資金九萬元週轉，此為短期借款，可支付一萬元利息，渠需要出面幫胞弟週轉九萬元，於同年八月三十一日及九月二十一日即各歸還五萬元等語，而向甲○○借款九萬元，致使甲○○陷於錯誤，而以匯款方式如數借款予乙○○。㈢乙○○為從事外匯交易，明知渠之前並無為張恒泰週轉任何資金，竟意圖為自己不法之所有，於九十六年九月十三日，在前開甲○○公司內，利用甲○○之信任，向甲○○佯稱：渠為胞弟向一位當兵的朋友借錢三十萬元，因為錢的調度出問題，渠無法依時間還給朋友，結果朋友的太太發現後很不高興，要至渠任職之美安公司吵鬧，渠在美安公司授證輔導員之工作可能不保，急需還款予友人，於九十六年九月二十八日即可歸還該筆借款，並可支付利息三萬元等語，而向甲○○借款三十萬元，致甲○○陷於錯誤，以匯款方式如數借款予乙○○。㈣乙○○為彌補渠個人投資上虧損，明知渠並無為張恒泰週轉任何資金，另意圖為自己不法之所有，於九十六年十月十五日，在甲○○斯時位在臺北市○○區○○○路二度一九八號四樓住處內，利用甲○○之信任，再度向甲○○佯稱：渠為幫胞弟調度的另一筆八十萬元，債權人又要鬧到美安公司，因為當初渠調度三十萬元的朋友去告訴渠調度八十萬元的朋友說，可以用去美安公司鬧這個辦法拿到錢，如甲○○無力替其解決者，渠之前認識一位五十餘歲之大姊，財力足夠，自渠年輕時即要送房屋與車子給渠，想要與渠在一起，渠雖不願意，但沒辦法下打算不計代價找這位大姊等語，而向甲○○借款八十萬元，致甲○○陷於錯誤，以匯款方式如數借款予乙○○。㈤乙○○明知渠向 賴鳳英 承租位在臺北縣永和市○○路○○○號五樓之十一套房是按月於每個月一日繳納租金一萬二千元，竟意圖為自己不法之所有，於九十六年十一月一日，在美安公司內，利用甲○○之信任，向甲○○佯稱：因為渠的房租都是一次付半年，渠尚差六萬五千元的房租，要向甲○○借款支付房租等語，而向甲○○借款六萬五千元，致甲○○陷於錯誤，以匯款方式如數借款予乙○○。㈥乙○○明知渠胞妹 張佩倫 已表明不同意借款予渠，且渠亦無前往加拿大溫哥華向張佩倫商借還款予甲○○之行程，竟基於意圖為自己不法所有及行使變造私文書之犯意，於九十六年十一月十三日，在不詳地點，利用甲○○之信任，持「ＤａｖｉｄＴｏＣａｔｈｙ還款計劃」一紙向甲○○佯稱：渠已與胞妹說好，要到加拿大向胞妹拿錢，回來後即可歸還甲○○全部借款，渠有年票一張，但機位不足，需升等才有機位，渠欠缺旅費，且渠還需要三十萬元還款予美安公司伙伴，如果甲○○不借款予渠，美安公司伙伴會去跟美安公司講，渠工作又會有問題等語，致使甲○○陷於錯誤，借款十萬元予乙○○，並同意先代乙○○刷卡補臺北至溫哥華來回年票升等之差額。嗣於九十六年十一月十四日，乙○○先以電話與甲○○聯絡，在甲○○要求乙○○委請旅行社傳真刷卡資料至甲○○公司給甲○○後，乙○○旋即在位在臺北縣永和市○○路○○○號之全家便利商店股份有限公司全家中和永貞店（下稱全家便利商店中和永貞店）內，先行在易遊網旅行社股份有限公司（下稱易遊網旅行社）人員傳真之空白傳真刷卡單之右上角處填載「填上半聯即可」、「消費內容」欄內填載「補票價差額」及「業務傳真」欄內填載全家便利商店中和永貞店之傳真電話號碼「00000000」等字語後傳真予甲○○，俟甲○○在該空白傳真刷卡單上填載其持有之信用卡卡別、信用卡卡號、信用卡效期、發卡銀行、持卡人簽名、身分證字號、出生年月日、行動電話及聯絡地址等欄位資料，並依該傳真刷卡單上所載之傳真電話號碼「00000000」回傳，乙○○於前開全家便利商店中和永貞店內收受上開甲○○填載完成並回傳之傳真刷卡單之傳真後，旋即在該傳真刷卡單之傳真上「聯絡電話」欄內填載「00000000」，並將該傳真刷卡單之傳真上「消費內容」欄內手寫之「補票價差額」變造為電腦打字之「中文姓名：１ 張游錦連 英文姓名：ＣＨＡＮＧＹＵ／ＣＨＩＮＬＩＥＮ商品名稱：臺北／溫哥華／長榮／豪華客艙／來回／ＥＡＲＬＹＢＩＲＤ促銷票報價：４９７０４出發／回程日：２００７／１１／１８～２００８／０１／１２效期：１年航空公司：長榮班機日期：00000000班機：００１０電腦代號：ＫＭＴＷＩＸ起飛機場：桃園國際機場起飛時間：２３３５抵達機場：溫哥華國際機場抵達時間：１８２０艙等：Ｑ班機日期：00000000班機：０００９電腦代號：ＫＭＴＷＩＸ起飛機場：溫哥華國際機場起飛時間：００５０抵達機場：桃園國際機場抵達時間：０５４５艙等：Ｑ‥‥‥」，以表示甲○○同意刷卡支付前開張游錦連臺北至溫哥華長榮豪華客艙來回促銷機票款，並同意依據與其發卡銀行即臺新國際商業銀行股份有限公司（下稱臺新銀行）合約條件，按傳真刷卡單上所載消費總額付款予臺新銀行之意思後，將之傳真予不知情之易遊網股份有限公司職員持以行使，用以支付張游錦連臺北至溫哥華之長榮豪華客艙來回促銷票之款項，致使易遊網股份有限公司人員誤以為上開傳真刷卡單係表示甲○○同意刷卡支付張游錦連前開機票款項而陷於錯誤而接受渠簽帳消費，為乙○○向長榮航空股份有限公司代購並交付前開張游錦連臺北至溫哥華長榮豪華客艙來回促銷機票，致生損害於甲○○、易遊網旅行社及臺新銀行對於信用卡消費管理之正確性。嗣甲○○發覺有異，前往易遊網旅行社查詢乙○○搭機紀錄始知受騙。
二、案經甲○○訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。查告訴人甲○○、證人賴鳳英、張游錦連於九十七年十月二日、九十八年二月二十六日、三月七日偵查中分別以證人身分具結向檢察官所為之證述，均查無何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，均得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五分別定有明文。查本院認定事實所憑之其餘證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告乙○○及其原審選任辯護人迄本院言詞辯論終結前均未對其等證據能力聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，均得作為證據，先予敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱，核與告訴人於原審九十五年五月十三日審判期日中以證人身分到庭結證稱：被告於九十六年七月三十日有跑到伊公司去借款，他說他弟弟拍廣告不順利，業主不滿意要延長工期，所以這個工期就變成管銷費用要增加，他愛護弟弟，所以要幫他弟弟週轉，但是他還欠十六萬元，伊是用現金支付這十六萬元，有約定在十月三十一日、十一月三十日、十二月三十一日分三期還。九十六年八月十八日被告打電話過來，說他還需要出面幫他弟弟週轉九萬元，這是短期借款，八月三十一和九月二十一日要還，九萬是匯款到被告給伊的帳號，在九十七年二月二十一日被告跟伊交談過程中，被告有跟伊坦承他只是拿他弟弟作為主要的借款理由，實際的借款理由是他自己的債務。九月十三日被告來伊公司跟伊借三十萬元，他說他是為了弟弟跟一個在當兵的朋友借錢，這個錢的調度出問題，跟朋友借的錢，他無法依時間還給朋友，結果朋友的太太很不高興，要來公司去鬧他，因為他本身在美安公司是授證輔導員，他很怕這樣會工作不保。這筆是用匯款。十月十五日被告有再向伊借八十萬，他來到伊家說幫他弟弟調度的錢還有一個八十萬，又要鬧到美安公司去，當去調度三十萬的朋友去告訴那個八十萬的朋友，說可以用這個辦法去美安鬧就可以拿到錢，伊用匯款借他八十萬元。十一月一日伊在美安上課，他說要借六萬五付房租，因為他的房租都是一次付半年，伊那時候戶頭真的已經沒有錢了，叫他一定要還錢，他說他一定會還。十一月十三日那時候他拿了一張新的還款計畫，他說他要去加拿大跟他妹妹拿錢還伊，而且還跟他妹妹講好了，他說還要三十萬還他們美安伙伴借的錢，伊說我身上真的都沒有錢了，他說如果伊不給他，伙伴會去跟美安講，他的工作又會有問題，伊只好跟伊姊姊借，伊只能借到十萬，另外還同意幫他刷機票款，十一月十四日刷機票的那天是他打電話來公司給伊，因為伊有答應要幫他刷機票，伊說請旅行社傳真刷卡資料，伊來填寫，並要他上面註明伊該回傳的旅行社號碼，後來伊有收到傳真就是機票尾款，伊就把伊的信用卡資料寫一寫，就依號碼回傳。被告收到傳真時並沒有告知伊他不去加拿大，而是他母親要去，被告說十一月二十二日會出去，伊等到十一月二十二日早上還有通電話，他說他人在中正機場，是他爸爸坐計程車陪他去送機，還在機場遇到朋友享有優惠通關，一直到十二月三日他說他在香港機場打電話問伊過得如何，他說他香港的叔叔在機場要接他，他說去香港是要去參加美安在香港的大會，但是大會都結束卻沒有回來，伊都有打電話、發短訊、電子郵件，他都沒有回伊。伊後來覺得不對勁，伊反應覺得他是否真的有出國，就去易遊網查他有無出國，易遊網的人都找不到他的紀錄給伊等語；證人賴鳳英於原審同日審判期日中到庭結證稱：被告有向伊租永和永貞路一八三號五樓之十一房屋，從九十五年十月開始租，好像租一年多一點，房子每個月的租金一萬二，在每個月一日付租金，被告很少按時給付，都會慢一點，大約慢一星期或十幾天，從來沒有欠過伊租金六萬五千元等語；證人張游錦連於原審同日審判期日中到庭證稱：伊於九十六年十一月有去加拿大看伊中風要開刀的三女婿 王人傑 ，他有生命的危險，那時候大家很煩惱，被告應該是沒有請伊去溫哥華跟女兒借錢吧，那時候伊女兒每天都在哭，伊怎麼可能會這樣問她有關被告需要向她借錢等語均皆相符，並有房屋租賃契約書、協議書、ＤａｖｉｄＴｏＣａｔｈｙ還款計劃、本票、清償協議書、傳真刷卡單、借據及告訴人提出之其與易遊網旅行社職員對話錄音等件在卷可佐，足認被告上開自白與事實相符，應堪採信。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪科刑部分：㈠按影本與原本可有相同之效果，如將原本予以影印後，將影
本之部分內容竄改，重加影印，其與無制作權人將其原本竄改，作另一表示其意思者無異，應成立變造文書罪，最高法院七十三年臺上字第三八八五號著有判例意旨可供參考。本件被告變造告訴人回傳之傳真刷卡單一紙後持之行使，足以生損害於告訴人、易遊網旅行社及臺新銀行對於信用卡消費管理之正確性。核被告就犯罪事實一、㈠至㈤所為，均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪、就犯罪事實一、㈥所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條行使變造私文書罪及同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。
㈡被告變造私文書後復持以行使，其變造私文書之低度行為復為行使變造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告就犯罪事實一、㈥部分係以一行為行使變造私文書及詐
欺取財之犯行，為一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重依刑法二百十六條、第二百十條之行使變造私文書罪處斷。
㈣又被告所犯上開犯罪事實一、㈠至㈤之詐欺取財罪及犯罪事
實一、㈥之行使變造私文書六罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。查被告明知渠債務纏身，財務狀況不佳，並無還款能力，且渠胞弟張恒泰並無急需款項而借款之必要，竟意圖為自己不法之所有，在本案同一時期之96年9月3日以其弟弟急需用錢，另向證人丙○○詐騙15萬元乙情，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人丙○○所供相符，堪認應有此事實（按此部分因與本案屬數罪併罰，應由檢察官另行起訴），則被告顯然在同時期詐騙之對象，非僅告訴人一人，惡性非輕，且被告屢屢承諾要返還告訴人上開債款，復曾在偵查及本院審理時表示已備妥相關款項，惟迄今均未償還告訴人分文，顯見其犯後態度甚為惡劣，原審未及審酌部分上情，所量處各罪之刑，並准予易科罰金，自難認符合社會情感及比例原則，即有未合。檢察官循告訴人所請上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告正值青壯盛年，不思以正途取財，明知本身債務纏身，財務狀況不佳，並無還款能力，竟萌生貪念，同一時期多次行騙，且利用告訴人之信任，而分別為本案六次詐欺取財及行使變造私文書等犯行，造成告訴人財產上之損失，並致生損害於易遊網旅行社及臺新銀行對於信用卡消費管理之正確性，惡性非輕，犯後雖屢屢承諾要返還告訴人債款，復曾在偵查及本院審理時表示已備妥相關款項，惟迄今均未償還告訴人分文，顯見其犯後態度甚為惡劣，兼衡其犯罪之動機、目的、方法、手段、智識程度、情節及犯罪所生損害等一切情狀，就其所犯六罪分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。至被告之原審辯護人雖曾請求為緩刑宣告之諭知，惟自案發後迄至本院終結，被告雖屢次承諾返還告訴人款項，並積極表示已備妥相關款項，卻始終未履行，難認被告經此偵審程序已有悔悟之意，而無再犯之虞，自不宜宣告緩刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第339條第1項、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國98年12月31日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官李春地法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
行使變造私文書部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
詐欺取財罪部分，不得上訴。
書記官李家敏中華民國98年12月31日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。