裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第2558號刑事判決
裁判日期：民國109年02月27日
裁判案由：加重詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第2558號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告莊弘莛上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第1759號，中華民國108年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度少連偵字第190號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、乙○○與鄭○○、邱○○（鄭○○、邱○○業經臺灣臺北地方法院106年度審訴字第454號判決分別判處有期徒刑1年6月、1年2月確定在案）於106年4月間，經由蔡○○（已殁）招攬，加入蔡○○所屬詐欺集團，負責向遭該集團詐欺之被害人拿取金融帳戶提款卡之工作。乙○○即與鄭○○、邱○○、蔡○○及所屬詐欺集團成年成員間，共同意圖為自己不法之所有並基於三人以上、冒用公務員名義之犯意聯絡，由其等所屬詐欺集團成員於106年4月18日（起訴書誤載為17日）上午12時許，撥打電話予劉○○，佯稱：其為警察局隊長黃明昭，有刑事案件當事人林○○匯款新臺幣（下同）200萬元贓款，因帳戶有問題，必須交付金融卡供檢察官蔡鴻仁偵查云云，致使劉○○陷於錯誤，蔡○○再指示乙○○前往拿取劉○○金融帳戶提款卡，並給予乙○○3000元，劉○○即於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號2樓住處，將其所申辦使用之臺灣銀行卡號0000000000000000號提款卡及密碼（連結劉○○臺灣銀行6帳戶）交付予前來收取之乙○○，乙○○輾轉透過蔡○○轉交給鄭○○、邱○○，鄭○○、邱○○於附表所示之時間、地點，接續提領劉○○帳戶中如附表所示之款項共計96萬5000元（扣除手續費）得手，再由鄭○○、邱○○將所領取之款項轉交給蔡○○，足生損害於劉○○及銀行等對金融帳戶管理之正確性。嗣劉○○察覺情況有異發現受騙報警，經警循線查獲。
二、案經劉○○訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署檢察長函轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證據能力：本案被告乙○○所犯之罪，並非法定刑為死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，亦非高等法院管轄第一審之案件，其於原審準備程序中就被訴事實已為有罪之陳述，原審乃裁定進行簡式審判程序，簡式審判程序之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項審判外陳述排除之限制。再被告於本院審理中未到庭，檢察官對於本判決下列所引之供述證據亦未爭執證據能力，審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，自得作為證據。其餘引用之書證等非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用。
二、被告乙○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於偵查及原審審理中坦承不諱（見北檢108偵2157號卷第11、12頁，中檢108少連偵字第191號卷第32頁，原審卷第56、67頁），並經告訴人劉○○於警詢及共同正犯邱○○、鄭○○分別於警詢、偵查中及另案審理時之供（證）述可稽（見北檢108偵2157號卷第21至
22、23至24頁；中檢108少連偵字第191號卷第25至32頁；北檢108偵2157號卷第45至48頁、49至50、54至58頁；北檢106偵10091號卷第53至55頁反面；北院106審訴454號卷第80至
82、84至86頁）。復有告訴人劉○○指認乙○○之監視器畫面、鄭○○指認犯罪嫌疑人紀錄表及鄭○○提領影像截圖、告訴人遭冒領明細及其臺灣銀行帳戶存摺封面影本及內頁歷史交易明細等在卷可佐（見北檢108偵2157號卷第25、59至第62頁；北院106審訴454號卷第19至20、21至36頁）。足認被告之任意性自白確與事實相符，堪予採信。
二、按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。本件被告乙○○加入詐欺集團，明知其係在替藏身幕後之詐欺集團成員擔任向告訴人劉○○拿取提款卡之分工角色，此經被告乙○○所供承（見中檢108少連偵191號卷第31頁），是其於詐欺告訴人劉○○期間所分擔之工作，雖非詐欺取財行為之全程，或與其他成員間亦未必有直接之犯意聯絡，然其所參與其間之部分行為，仍為詐欺集團取得告訴人劉○○財物之全部犯罪計劃之一部分行為，而共同達成不法所有之犯罪目的，未逾越合同意思之範圍，仍應對於共同詐欺取財犯罪事實，同負全責。
三、綜上所述，本案事證明確，被告乙○○之犯行堪予認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、核被告乙○○所為，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。其與鄭○○、邱○○、蔡○○及所屬詐欺集團成年成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應以共同正犯論處。另按刑法上接續犯係數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。被告及集團成員先後基於一個行為決意，持續侵害同一被害人劉○○之財產法益，於附表一所示之時間分次取款，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，應論以加重詐欺一罪。
二、原審法院以被告乙○○之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：檢察官起訴書認被告乙○○本案所為，另涉組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌部分，應不另為無罪之諭知（詳後述）。原審判決認被告乙○○被訴參與犯罪組織罪部分成立犯罪，與上開之加重詐欺罪，以裁判上一罪關係而為論罪科刑，尚有未洽。檢察官上訴理由雖未指摘及此，但原判決既有上開違誤，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○年輕力壯，不思循正當途徑獲取財物，加入詐欺集團詐取被害人金錢，實屬不該；惟念及犯後於偵查及原審審理中坦承犯行，態度尚可，兼衡酌被告之犯罪動機、參與情節、所生損害，及其所自陳之智識程度、職業及家庭生活狀況（見原審卷第68頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
三、沒收：被告乙○○於偵查中供稱：蔡○○要我出面拿卡片後交給他，…，我去臺北時蔡○○有先給我3000元的車馬費等語（見中檢108少連偵191號卷第27頁），此為被告於本案所取得實質上可支配之犯罪所得，未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於本案詐欺被害人所取得之96萬5000元，並非被告乙○○前往提款，卷內亦無證據證明就此部分獲得可得支配之所得，故於本案不予宣告沒收。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨雖另以：被告乙○○所為，係基於參與真實姓名年籍不詳之人所組織之詐騙犯罪集團之犯意，於民國106年4月間起，加入本案詐欺犯罪組織，分擔向遭該集團詐騙之被害人索取金融帳戶提款卡，再轉交予組織上手之工作。因認其此部分所為另涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌等語。
二、惟查：㈠行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1
條前段定有明文。又被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第2條第1項之比較適用問題。被告之行為，依行為時法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第302條第4款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第1條罪刑法定主義規定予以無罪之諭知。不得先就新舊法規定之犯罪構成要件，予以比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據（最高法院92年度台上字第6076號判決意旨參照）。
㈡本件被告乙○○於106年4月間加入本案詐欺集團時，組織犯
罪防制條例第2條係規定：「本條例所稱犯罪組織，係指3人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織。」則其所參與之本案詐欺集團，因非具脅迫性或暴力性之組織，自不該當於該條例之「犯罪組織」。嗣於106年4月21日、107年1月5日修正施行後組織犯罪防制條例第2條，關於「犯罪組織」之法律定義雖有變更，不再限於脅迫性或暴力性之犯罪活動，更不須同時兼具持續性及牟利性，相關犯罪之構成要件因此擴張。惟本案如附表所示行為終了時點，為106年4月19日，係於同年月21日修法施行之前所為，斯時本案詐欺集團因不具脅迫性或暴力性，尚非屬犯罪組織，並無106年4月21日修正施行前犯罪組織條例第2條、第3條第1項之適用，揆諸前揭說明，被告此部分行為並不符合參與犯罪組織之構要件，此部分應不能成立犯罪，上開公訴意旨顯有誤會。㈢被告乙○○被訴參與犯罪組織部分，既屬不能成立犯罪，本
應為被告乙○○此部分無罪之諭知，然被告乙○○此部分犯罪若屬成立，與被告乙○○前開論罪科刑之加重詐欺部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張良旭提起公訴，檢察官徐雪萍提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國109年2月27日
刑事第六庭審判長法官唐光義
法官劉柏駿法官許冰芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡芳中華民國109年2月27日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬───────┬───────┬──────────┬───┬────┐│編號│日期│臺灣銀行帳號│金額（單位元）│領款地點│手續費│領款車手│├──┼──────┼───────┼───────┼──────────┼───┼────┤│1│106.04.18│000000000000│15萬│臺中市○○區○○路│15元│邱○○│││20時18分至│││427號│││││20時25分│││臺中市○○區○○街33││││││││號│││├──┼──────┼───────┼───────┼──────────┼───┼────┤│2│106.04.18│000000000000│15萬│臺中市○○區○○路│40元│邱○○│││20時30分至│││156號│││││20時43分││││││├──┼──────┼───────┼───────┼──────────┼───┼────┤│3│106.04.19│000000000000│15萬│臺中市○區○○○路36│40元│鄭○○│││6時9分至│││號│││││6時16分││││││├──┼──────┼───────┼───────┼──────────┼───┼────┤│4│106.04.19│000000000000│15萬│臺中市○區○○○路66│40元│鄭○○│││6時28分至│││號│││││6時34分││││││├──┼──────┼───────┼───────┼──────────┼───┼────┤│5│106.04.19│000000000000│7萬│臺中市○區○○○路│20元│鄭○○│││6時56分至│││170號│││││7時04分│││││││├──────┼───────┼───────┤├───┤│││106.04.19│000000000000│8萬││20元││││7時5分至││││││││7時7分││││││├──┼──────┼───────┼───────┼──────────┼───┼────┤│6│106.04.19│000000000000│15萬│臺中市○區○○○路│40元│鄭○○│││7時31分至│││188號│││││7時36分││││││├──┼──────┼───────┼───────┼──────────┼───┼────┤│7│106.04.19│000000000000│6萬│臺中市○○區○○路│15元│鄭○○│││8時21分至│││511號│││││8時23分││││││├──┼──────┼───────┼───────┼──────────┼───┼────┤│8│106.04.19│000000000000│5000│臺中市太平區樹德區│5元│鄭○○│││11時6分│││255號│││├──┼──────┼───────┼───────┼──────────┼───┼────┤││總計││96萬5000││235元││└──┴──────┴───────┴───────┴──────────┴───┴────┘