裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第2429號刑事判決
裁判日期：民國109年02月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第2429號上訴人即被告 洪銘倫 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第472號中華民國108年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度毒偵字第2246號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回（指原判決關於施用第二級毒品罪部分）。
犯罪事實
一、洪銘倫（所為施用第一級毒品犯行部分，經其提起上訴後，因未有上訴之具體理由，經依法由本院審判長裁定限期補具而未補正後，業由本院於民國108年12月26日駁回上訴，並已確定在案）前曾於97年間，因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，接續執行強制戒治，迄98年5月27日執行完畢釋放，由臺灣雲林地方檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第31號為不起訴之處分確定；又於前開強制戒治執行完畢釋放後之5年內，再犯施用第一級毒品之2罪，於99年9月6日由臺灣臺中地方法院以99年度訴字第938號分別判處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定。詎仍未知警惕，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可，不得非法施用、持有，竟另行基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年11月19日或同年月20日之期間內某時，在停放在彰化縣芬園鄉境內之其友人 蔡惠卿 之租賃車內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。 嗣其 於同年11月21日14時許，在臺中市○○區○○路0段000○0號前，因犯強盜案件（由檢察官另行偵查處理）為警執行拘提後，經其同意採集尿液送驗，其檢驗結果呈甲基安非他命之陽性反應而查獲。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。故被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力。查本件上訴人即被告洪銘倫（下稱被告）於108年4月2日偵詢中，曾自白上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實（見毒偵卷第76頁正、反面），雖被告上訴意旨陳稱：伊於偵訊時可能有服用藥物而有身心俱疲、精神意志無法集中之情，關於施用第二級毒品甲基安非他命部分之供述與事實不符云云。惟查：被告於108年4月2日11時5分起接受檢察事務官偵詢之內容，業經原審法院當庭勘驗其錄音光碟，並製有勘驗結果1份（見原審卷第82頁）在卷可稽，其勘驗結果略以：檢察事務官於詢問被告本案犯罪事實前，已告知被告本案所涉犯罪罪名、得保持緘默、得請求調查有利之證據，並確認被告不具有低收入戶、中低收入戶及原住民身分後，詢及被告是否選任律師，經被告表示不選任律師後，始進行詢問；被告接受詢問時，精神狀況良好、意識正常，語氣自然，並無出現昏沈想睡或精神不濟之情形；被告於上開由檢察事務官偵詢所為之陳述，並無遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法影響；被告於偵詢過程中，自行陳述伊係於107年11月19或20日某時，在彰化縣芬園鄉蔡惠卿的租賃車上，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次等語，且與偵詢筆錄上之記載要旨相符等情。是上開被告之偵詢筆錄之製作過程並無何違法或不當之處，足認被告係基於自由意思而為供述，且與事實相符（詳後理由欄二所述），自得作為證據。被告前開上訴意旨，猶執陳詞爭執其上開偵詢之自白，係因服用藥物後，於精神狀態未佳之情況下所為而有不實云云，非有理由；又因原審法院已直接勘驗被告前開偵詢錄音光碟，而就被告上開偵詢時之精神狀況等情予以調查，足認被告上開自白具有任意性，並無被告所稱因服用藥物而致影響其精神狀況及陳述能力之情，自已無另為調取被告所稱病歷調查之必要，被告無視原審法院勘驗其偵詢錄音光碟內容之結果，猶指摘原審法院未依其聲請調取病歷有所未當，並據以作為上訴之理由，亦無可採。
（二）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第169至176頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告 矢口 否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊於案發時係因與蔡惠卿、 施弘 得2人同處在車內之密閉空間長達10小時，才會在車上吸到蔡惠卿、 施弘得 2人施用第二級毒品甲基安非他命之二手煙，因而尿液被檢出甲基安非他命之陽性反應，此由伊與蔡惠卿、施弘得一同涉及強盜案件之警方所調取路口監視器錄影畫面可明，伊並未有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行云云。惟查：
（一）被告對於上揭施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，已於偵詢時坦承不諱，且被告於107年11月21日15時55分許為警採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法確認檢驗之結果，確呈甲基安非他命之陽性反應，有「去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書」、「彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單」及臺灣檢驗科技股份有限公司所出具之報告日期107年12月5日、報告編號UU/2018/B0000000號之濫用藥物檢驗報告各1份（見毒偵卷第35至36頁、第67頁）在卷可稽，足認被告上開於偵詢時之自白，係與事實相符而為可信。
（二）被告雖以伊係因吸到蔡惠卿、施弘得在車內施用甲基安非他命之二手甲基安非他命煙霧，其尿液才會產生甲基安非他命之陽性反應，伊未施用甲基安非他命云云而為置辯。然查：
1、一般人吸入煙霧或甲基安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或甲基安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或甲基安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或甲基安非他命反應，有法務部調查局第六處（83）發技一字第1960號函示意旨（見本院卷第147頁）在卷可參。是若非被告有與其所稱同在車內密閉空間內之蔡惠卿、施弘得直接相向，且存心大量吸入其等所呼出之煙氣而具有施用第二級毒品甲基安非他命之故意，當不致於其尿液中檢出甲基安非他命之陽性反應，是被告辯稱：伊係不慎吸入第二級毒品甲基安非他命之二手煙霧云云，已無可採。而證人施弘得於原審審理時雖稱：其於107年11月19日至同年月20日與蔡惠卿及被告同車時，其與蔡惠卿均有以燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命，其從未見過被告施用第二級毒品甲基安非他命等語；惟證人蔡惠卿於原審審理時則證稱：其與施弘得及被告在一起時，僅有在其逢甲日租套房內，施用過第二級毒品甲基安非他命，施弘得及被告均係施用第一級毒品海洛因，其與施弘得、被告3人均未曾在其車上施用過第二級毒品甲基安非他命等語（見原審卷第134至141頁）。是上開證人蔡惠卿、施弘得於原審審理所述內容，對於其2人是否曾於案發時在蔡惠卿車上施用第二級毒品甲基安非他命一節，所述炯然不同，實難據為被告有利之認定。至被告所稱伊與蔡惠卿、施弘得一同涉及強盜案件之警方所調取路口監視器錄影畫面，衡情並不足以判斷被告在車內有無施用第二級毒品甲基安非他命，抑或有無吸用第二級毒品甲基安非他命之二手煙霧，被告執此作為伊未有施用第二級毒品甲基安非他命辯詞之依據，並無可採。
2、又被告上開為警於107年11月21日15時55分許採集之尿液，係送由臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法確認檢驗後，呈甲基安非他命之陽性反應，已如前述。而依前開氣相層析質譜儀之檢驗方式作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院函文1份（見本院卷第151至155頁）在卷可憑，足認被告前開為警所採集之尿液，經採用氣相層析質譜儀檢驗確認有第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，其確認方法已足以排除「偽陽性」之可能。復按甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿液中排出，約百分之90於96小時內自尿液中排出，甲基安非他命之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間、及檢測儀器之精密度等諸多因素有關，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，亦有原行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日(81)藥檢壹字第1156號函文1件（見本院卷第149至150頁）在卷可稽，足認被告於偵詢時自承：伊有於107年11月19日或同年月20日之期間內某時，在停放在彰化縣芬園鄉境內之其友人蔡惠卿之租賃車內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次等語，係屬可信。被告辯稱：伊係在車上吸到同車之蔡惠卿、施弘得施用第二級毒品甲基安非他命之二手煙，致體內驗出甲基安非他命陽性反應云云，並無可採。
3、基上所述，被告上開所辯，容屬事後卸責之詞，難以憑採。本件事證明確，被告前開施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行洵足認定。
三、法律適用方面：
（一）查被告上開施用第二級毒品1次之行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日由總統以華總一義字第00000000000號令修正公布第2、4、9、11、15條、第17至20條、第21、23、24、27、28條、第32條之1、第33條之1、第34、36條等條文，並增訂第35條之1條，除第18條、第24條、第33條之1之施行日期由行政院定之外，其餘自公布後6個月（109年7月15日）施行，現今尚未生效。又毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條（該條文嗣於98年5月20日修正公布增訂第4項之規定，至第20條第1項至第3項之條文內容則均未修正）、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨、最高法院97年度台非字第540號刑事判決意旨參照）。查被告前曾於97年間，因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，接續執行強制戒治，迄98年5月27日執行完畢釋放，由臺灣雲林地方檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第31號為不起訴之處分確定；又於前開強制戒治執行完畢釋放後之5年內，再犯施用第一級毒品之2罪，於99年9月6日由臺灣臺中地方法院以99年度訴字第938號分別判處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，是檢察官就被告本案施用甲基安非他命1次之犯行予以追訴，核與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相合。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供施用第二級毒品而持有該級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，固為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。惟本案被告施用第二級毒品甲基安非他命之行為，並未據其於警詢及偵詢時供出毒品之來源，有其警詢、偵詢筆錄（見毒偵卷第5頁至第7頁反面、第8頁至第12頁反面、第76頁正、反面）在卷可稽，是被告前開施用第二級毒品甲基安非他命1次之行為，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
四、原審法院認被告上開施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，事證明確，乃以行為人即被告之責任為基礎，審酌其前有施用毒品經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復裁定令入戒治處所施以強制戒治，於執行完畢後釋放，由臺灣雲林地方檢察署檢察官為不起訴之處分確定之素行，仍不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，再為本件第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，惟其所為係屬戕害自己身心健康之行為，並考量其於原審審理時自陳高中肄業之智識程度，離婚，有兩名未成年子女，均由前妻撫育，之前從事○○○○○之生活狀況（見原審卷第144頁），及其犯罪後之態度等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第41條第1項前段等規定，判處被告犯施用第二級毒品罪，並量處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日之刑，核原判決之認事、用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴執前詞爭執其偵詢自白與實實不符，及否認其有施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，依本判決上開理由欄一、（一）及理由欄二所示各項事證及論述、說明，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗元提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國109年2月27日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官劉敏芳法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭怡綸中華民國109年2月27日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。