裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上字第150號民事判決
裁判日期：民國91年11月12日
裁判案由：給付承攬契約報酬等
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度上字第一五０號
上訴人丙○○訴訟代理人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求給付承攬契約報酬事件，上訴人對於中華民國九十一年三月十三日臺灣彰化地方法院九十年度訴字第四三一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰捌拾萬元，及自民國九十一年二月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
變更之訴之訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決於上訴人以新台幣陸拾萬元供擔保後，得假執行。
事實及理由
甲、程序部分：
一、被上訴人受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院九十年度台抗字第二號裁判參照）。本件上訴人在原審主張依僱傭之法律關係請求命被上訴人給付報酬新台幣（下同）二百萬元，嗣於本院審理中，復主張以委任之法律關係請求命被上訴人給付報酬二百萬元，上訴人先後主張之法律關係互不相同，訴訟標的已有變更，應屬訴之變更。惟上訴人之原訴與變更之新訴，所主張兩造間契約關係之基礎事實並無不同，原訴已經進行過之訴訟資料與證據資料，變更之新訴均予援用，揆諸前開法律規定，毋須經被上訴人同意，自應准上訴人訴之變更。因此，第一審之原訴，已因准許變更而視為撤回，該第一審就原訴所為之判決，當然失其效力，第二審無須更就該判決之上訴為裁判，即第二審法院不得將第一審就原訴所為之判決予以維持或廢棄改判（最高法院七十一年台上字第三七四六號及同年台上字第四○一四號判例參照）。從而，本院僅就上訴人在本院中變更之新訴審判。
乙、實體部分：
一、上訴人起訴主張：被上訴人於八十七年間向環球混凝土工業股份有限公司（下稱環球公司）溪湖廠承包位於該廠內之辦公室工程後，被上訴人即僱請上訴人擔任該工程之工地主任，每日工資一千元，工期七十五天，因被上訴人對彰化地區營造業不熟，乃請上訴人代為僱工、叫料施作系爭工程，雙方約定於辦公室工程完工後，由上訴人檢具發票及收據交由被上訴人向環球公司請款，於被上訴人向環球公司請款後，應將該代為僱工、叫料之款支付予上訴人；伊總計代為僱工叫料之款計為一百八十萬元，被上訴人據以加上款項，總計向環球公司請領二百十一萬三千四百元，竟不依約付款其中一百八十萬元予伊，經伊催討，被上訴人仍拒不付款，爰依委任之法律關係，請求命被上訴人給付一百八十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息等情。（上訴人於原審另請求被上訴人給付非財產上之損失二十萬元及利息部分，獲勝訴判決，被上訴人就此部分敗訴未據聲明不服，業已確定。）
二、被上訴人經合法通知並未到場，亦未提出書狀作何陳述。
三、本件上訴人主張被上訴人於八十七年間向環球公司溪湖廠承包位於該廠內之辦公室工程後，因被上訴人對彰化地區營造業不熟，乃請上訴人代為僱工、叫料施作系爭工程，雙方約定於辦公室工程完工後，由上訴人檢具發票及收據交由被上訴人向環球公司請款，於被上訴人向環球公司請款後，再給付款項予上訴人；詎料被上訴人於八十八年四月二十六日，在彰化市○○路○○○巷○號二樓內，收受上訴人交付之發票、收據及工程估價單，嗣並向環球公司取得工程款後，竟不依約付款一百八十萬元等情，業據其提出臺灣彰化地方法院檢察署檢察官八十九年度偵緝字第六四號起訴書影本一件為證，被上訴人經合法通知並未到場爭執，亦未提出書狀作何抗辯。經本院調閱上開偵查卷宗，被上訴人於該刑案偵查中雖辯稱伊並未承包環球公司工程，僅係介紹人，系爭工程由上訴人承作，因環球公司經理 陳振輝 不信任上訴人所請款項，故於八十八年四月二十六日協助列出估價單向環球公司請款，環球公司原開立支票付款，經 伊持 向陳振輝調現後，於同年五月中旬將現金約二百萬元交給上訴人，並寫上現款付清四字後，交由上訴人簽名云云。
四、經查證人即環球公司之經理陳振輝於該刑案偵查中到庭結證稱：一開始不認識上訴人，是上訴人至環球公司做了之後才認識的，環球公司未要求被上訴人列出估價單替上訴人請款，整個工程款項都是交給被上訴人，係依環球公司管理部之簽呈開立支票給付，伊不曾看過系爭估價單，且事後被上訴人確曾持上開支票向其調現等語（見台灣台中地方法院檢察署八十九年偵緝字第六四號案卷宗第五十五頁正、反面），並提出環球公司管理部於八十八年四月廿二日所擬簽呈一份、被上訴人於八十八年五月三日及同年月十七日簽收之支票存根三紙在卷為憑（見上開卷宗第五十八—六十三頁）。而上開環球公司簽呈乃於估價單之前即已擬出，是被上訴人辯稱其係協助上訴人列出估價單向環球公司請款云云，顯非可採。又倘系爭工程由上訴人承包，環球公司經理陳振輝豈會遲至上訴人到環球公司施工之後才認識上訴人，而非於工程發包之前即與上訴人有所接觸？足見環球公司工程確由被上訴人所承包，被上訴人在刑案中抗辯伊未承攬環球公司之工程，而係上訴人承攬環球公司之工程，伊僅協助上訴人向環球公司請款云云，核不足採。自應認上訴人主張係被上訴人承攬環球公司之工程，並委任上訴人叫工叫料為可採。
五、次查且被上訴人已向環球公司請得工程款支票二百多萬元支票之工程款，並持向訴外人陳振輝調現，且被上訴人應將其中二百萬元左右支付予上訴人，此均為被上訴人在刑案中所自承（見上開卷宗第十九頁背面），雖被上訴人在刑案中抗辯伊已將現金約二百萬元交給上訴人，並舉向環球公司請款之估價單中有「以上含稅，現款付清，丙○○」等字樣為證（見台灣台中地方法院檢察署八十八年偵字第八一五一號卷第五頁），惟此為上訴人所否認，稱該估價單上本即有伊之簽名，而「以上含稅、現款付清」乃被上訴人自行加上之字樣。經查，被上訴人先稱其是在彰化市○○路工務所將錢交給上訴人（見上開卷宗第十九頁背面），嗣改稱是在其彰化基督教醫院之工地宿舍將錢交給上訴人（見上開卷宗第四十八頁背面），被上訴人所言前後不一，已非可採；又除該卷宗內所附之估價單上現款付清之記載外，並無何人可證明被上訴人業將現款交予上訴人，況被上訴人承認「現款付清」係其所寫（見上開卷宗第十頁、第四十八頁），並稱其係於同日分別將工程款給付上訴人及訴外人 林土水 （見上開卷宗第二十頁、第四十八頁背面），惟觀之上訴人自林土水處所取得之估價單，卻未有現款付清或類似記載（見八十八年偵字第八一五一號被上訴人被訴詐欺案偵查卷，第四頁），被上訴人於相同情形竟為相異處理，亦顯與常情不符。且被上訴人因在上開估價單上偽造「以上含稅、現款付清」之字樣，涉犯偽造文書罪嫌，已經檢察官提起公訴，由台灣台中地方法院審理中，而被上訴人又未到庭，現通緝中，有上開刑案卷可考，由上事證，堪認被上訴人所為已清償之抗辯為可採。
六、按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息，民法第五百四十六條第一項定有明文。本件被上訴人於承包環球公司溪湖廠辦公室工程後，委由上訴人代為僱請工人，處理工程事務，該工程被上訴人已向環球公司請領二百一十一萬二千四百元，有估價單乙紙附於上開刑事偵查卷可稽，且環球公司亦開立支票付款交付予被上訴人，被上訴人又持票陳振輝調現等情，為被上訴人在刑案中所自承，有如前述，被上訴人雖稱已清償將款交付上訴人，又不足採信。則上訴人本於委任之法律關係，請求被上訴人一百八十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即九十一年二月五日（原審公示送達登報後起算二十日）起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，即屬有據，應予准許。上訴人併陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，併宣告之。
據上論結，本件變更之訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十一月十二日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官陳成泉~B3法官蔡王金全右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官阮正枝中華民國九十一年十一月十三日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ