裁判字號：最高法院102年台上字第246號民事判決
裁判日期：民國102年02月06日
裁判案由：給付工程款
最高法院民事判決一○二年度台上字第二四六號上訴人膺豐營造股份有限公司法定代理人 施永發 訴訟代理人 石繼志 律師被上訴人交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處法定代理人吳威訴訟代理人 楊昌禧 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國一○一年八月三十一日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十九年度建上字第一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件上訴人主張：伊於民國九十二年八月十八日與被上訴人就「高速○路○區○○道路系統改善計劃台南沙崙站高鐵橋下道路工程第一標（301K+110～308K+000）」（下稱系爭工程）簽訂工程契約（下稱系爭契約），總工程款為新台幣（下同）九億九千一百九十三萬三千六百七十六元，並已於同年月二十六日申報開工，伊於開工後，即按工程規劃進行施作。詎被上訴人竟於九十三年十一月二十四日以伊工程進度落後超過10%為由，向伊為終止系爭契約之意思表示，伊對其終止理由雖不表認同，且以被上訴人既於嗣後將未完工部分另行發包與第三人施作，亦應認其有任意終止之意思，乃同意終止。但無論係被上訴人任意終止或兩造合意終止，被上訴人均應依系爭契約之約定就伊已施作之工程部分辦理結算核實給付，並賠償伊因而所受之各項損害。嗣經伊多次催促後，被上訴人始同意由伊依系爭契約約定自行委請合格專業技師為鑑定，而伊委請台灣省土木技師公會（下稱省技師公會）為鑑定後，被上訴人卻拒絕依鑑定結果處理，經伊於九十四年十月六日催告限其於五日內給付，被上訴人卻仍拒絕，伊自得依約請求被上訴人給付下列款項：（一）實做部分工程款六千三百八十二萬一千五百四十七元。（二）追加工程款一千五百五十萬八千七百六十七元。（三）已進場並經檢驗之材料款二千二百七十五萬一千五百三十四元。（四）臨時工程款四百二十九萬六千八百零一元（五）物價指數追加款四千二百八十九萬六千三百五十元。（六）終止契約所受損害五千四百四十五萬六千七百四十八元。（七）賠償協力廠商之損失四千一百三十八萬三千七百三十一元，合計為二億四千五百十一萬五千四百七十八元等情。爰依系爭承攬契約之法律關係，求為命被上訴人如數給付，及加付自九十四年十月十二日起算法定遲延利息之判決（第一審判命被上訴人給付二億零三百五十六萬零六百八十三元本息，而駁回上訴人其餘之訴，上訴人僅對其請求給付一千一百零五萬六千六百五十九元本息敗訴部分，提起一部上訴，逾二億一千四百六十一萬七千三百四十二元本息部分，未據上訴人聲明不服，因未繫屬本院，不予贅列）。
被上訴人則以：上訴人於施作過程中進度落後，計至九十三年十月十五日止，其進度僅為38.87%，已落後預定進度50.08%達11.21%，伊乃依系爭契約第十五條第二項第二款約定向上訴人為終止之表示，上訴人亦表示無意見而同意辦理結算，系爭契約業已合法終止。至上訴人所稱之各項損害，或其計算數據與事實不符，或屬其依約應辦理事項，或其主張與契約約定內容不符，或屬可歸責上訴人之事由，均不得請求。縱認伊有給付義務，上訴人因違約致伊重新發包而受有增加支出二億二千一百六十五萬八千一百四十五元之損害，伊亦得以此金額為抵銷之主張等語，資為抗辯。
原審將第一審命上訴人給付二億零三百五十六萬零六百八十三元本息部分之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴；並就其餘請求給付一千一百零五萬六千六百五十九元本息部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：兩造於九十二年八月十八日就系爭工程簽訂系爭契約，被上訴人於九十三年十一月二十四日以上訴人施工進度於同年十月十五日為38.87%，較預定進度50.08%落後超過10%為由，依系爭契約第十五條第二項第二款之約定，對上訴人為終止系爭契約意思表示之事實，為兩造所不爭。而上訴人之工程進度，截至九十三年十月十五日為止，落後達11.21%，有上訴人於九十三年十月十五日製作之施工日報表可證。又兩造於九十三年十月十八日趕工協調會會議，協議同意依系爭契約第十五條第二項第二款約定辦理終止契約。另被上訴人於九十三年十一月二十四日對上訴人表示終止契約，上訴人於同年十二月十四日回函，表示知悉，並辦理結算中，足見上訴人同意被上訴人終止契約。且財團法人台灣營建研究院（下稱營建研究院）鑑定報告，亦認為：「截至九十三年十月十五日止，本工程進度為38.87%。」。至省技師公會鑑定報告雖認為上訴人施作完成部分已達45.60904%，惟省技師公會係上訴人自行委託之鑑定單位，其公正性值得懷疑，且其內容有諸多違誤，自難憑採。系爭契約已合法終止，上訴人得請求被上訴人之項目及金額，以營建研究院之鑑定報告作依據，為實做部分工程款四千零七十四萬零三百五十元、追加工程款巨額工程告示牌工程安裝費用十三萬一千三百八十五元、臨時工程款四百二十九萬六千八百零一元、物價指數追加款三千五百二十七萬九千四百四十四元，合計八千零四十四萬七千九百八十元。惟被上訴人於終止系爭契約後，將系爭工程重新發包予訴外人華升上大營造事業股份有限公司，造成多支出二億二千一百六十五萬八千一百四十五元工程款之損害，被上訴人依民法第二百六十三條準用第二百六十條之規定，請求上訴人賠償，並與上訴人之請求在相同數額範圍內抵銷後，上訴人已無餘額可請求。從而，上訴人據以請求被上訴人給付二億一千四百六十一萬七千三百四十二元本息，為無理由等詞，為其判斷之基礎。
按鑑定為調查證據方法之一種，當事人因裁判上確定事實所需之證據資料而行鑑定時，參照民事訴訟法第三百七十六條之一第一項、第三百二十六條第二項前段及第二百七十條之一第一項第三款、第三項之規定，得於起訴前或訴訟進行中，就鑑定人、鑑定範圍、鑑定方法等事項加以合意；此種調查證據方法所定之證據契約，兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。倘其內容無礙於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害法官對證據評價之自由心證下，並在當事人原有自由處分之權限內，基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分權主義之原則，自應承認其效力，以尊重當事人本於權利主體與程序主體地位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益。本件兩造曾於九十四年一月三十一日召開系爭工程之協調會，雙方於會中達成結論：「有關工程結算數量爭議部分，雙方同意依契約附件『交通部公路總局工程投標須知及附件』第四十三條之規定，由承包商自行委託合格專業技師或顧問丈量計算之及負擔費用。以鑑定結果為協商基準，另訂期協商。」有該協調會會議紀錄可稽（見一審卷㈠九七～九九頁）。嗣上訴人委託省技師公會完成鑑定報告後，兩造復於第一審審理中，在調解庭同意以省技師公會鑑定報告為基礎，就兩造爭執部分請新鑑定單位鑑定省技師公會之報告書，有無違反工程實例及常規？及依據契約內容鑑定是否符合契約規定？應否付款？等項加以鑑定，第一審法院乃函請營建研究院就上開事項鑑定，亦有調解程序筆錄及一審法院函足憑（見一審九十六年度移調字第七三號卷四、五、一七二頁、一審卷㈤二一六頁）。原審於營建研究院鑑定後，雖以省技師公會係上訴人自行委託之鑑定單位，其內容有諸多違誤，公正性值得懷疑為由，而採納營建研究院之鑑定意見，認截至九十三年十月十五日止，系爭工程進度為38.87%，上訴人得向被上訴人請求之款項為八千零四十四萬七千九百八十元。惟對於兩造上述在調解庭中所合意鑑定之事項，即省技師公會之鑑定報告意見，究竟有何違反工程實例及常規？與依據契約內容是否符合契約規定？等情，悉未加以說明，即置兩造同意以省技師公會鑑定報告為基礎之合意於不論，而驟依營建研究院之鑑定意見作為不利於上訴人之依據，已有判決不備理由之違法。次查根據「法官知法」、「法律屬於法院專門」之原則，適用法律為法院之職責，法院應就其依卷內資料所確定之事實，依職權尋求、發現及提示「法」（當事人就具體紛爭所應遵循之規範）之所在，不受當事人所主張之法律見解或所陳述之法律意見之拘束。本件兩造於九十三年十月十八日在趕工協調會會議中協議同意辦理終止系爭契約，並附加約定：雙方終止契約前，因履約而生爭議事項，未能達成協議者，同意依系爭契約第二十二條之約定辦理各項調解事宜，有該會議紀錄足據（見一審卷㈡一五二頁）。如果無訛，似屬兩造對終止系爭契約後有關爭議事項所作之特別約定。果爾，則系爭契約第二十二條之約定於該契約合法終止時，是否不得優先於民法之規定而適用？亦非無疑。原審未遑調查審認兩造爭議事項，有無依系爭契約第二十二條之約定辦理各項調解事宜？即逕認上訴人於終止系爭契約後，依據民法第二百六十三條準用第二百六十條之規定，應賠償被上訴人二億二千一百六十五萬八千一百四十五元，並進而為上訴人不利之論斷，尤嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國一○二年二月六日
最高法院民事第三庭
審判長法官顏南全
法官王仁貴法官鄭傑夫法官陳玉完法官林大洋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年二月二十六日
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