最高法院102年度台上字第601號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台上字第601號刑事判決

裁判日期：民國102年02月06日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○二年度台上字第六○一號上訴人 許芳蘭 選任辯護人 沙洪 律師上訴人 陳詩能
黃鳳 渟上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年十一月二十七日第二審判決（一００年度上訴字第三七七九號，起訴及追加起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一００年度偵字第一０二八四、一０三五四、二０八七五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於許芳蘭販賣第一級毒品未遂部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（許芳蘭販賣第一級毒品未遂）部分：本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人許芳蘭意圖販賣而持有第一級毒品海洛因部分之科刑判決，改判論處許芳蘭販賣第一級毒品未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。依原判決事實欄㈠之記載，許芳蘭意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於民國一００年三月底某日，在其新北市○○街租屋處，以每兩（即三十七．五公克）新台幣（下同）十八萬元之價格，向綽號「麗姊」之成年女子購入第一級毒品海洛因共十一包（驗餘淨重二０六．九二公克），置放上址處所伺機販售牟利，並以未及賣出即遭查獲，論以許芳蘭犯販賣第一級毒品未遂罪刑（見原判決第二一頁第十七、十八行）。乃認定許芳蘭係以販賣之意圖而自「麗姊」處販入上述毒品海洛因；理由內說明依憑許芳蘭於警詢時供承有於上揭時地向綽號「麗姊」之女子以每兩十八萬元價格，取得上開毒品海洛因，置放其租屋處等供述為不利於許芳蘭之論據（見原判決第六頁倒數第七行以下）。但許芳蘭自始否認毒品海洛因係其因購買而持有，稽諸原判決所採憑許芳蘭警詢之供述內容，縱屬實情，似僅止證明扣案毒品海洛因係「麗姊」寄放許芳蘭租屋處，要其詢問是否有人要購買，「麗姊」要轉成現金等旨（見警卷第十七頁背面），無一言及係其以上揭價款自「麗姊」處販入而置放等情事，無從據為判斷許芳蘭係基於買賣原因而取得該批毒品之證據，原判決認定此部分事實所憑之證據，核與卷證資料不符，有證據上理由矛盾之違法。㈡、證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文。蓋證人之陳述內容如非基於個人感官知覺親自體驗所陳述之事實，純屬傳聞或推測之詞，法院縱令於審判期日對此項證據踐履調查證據之程序，亦無從擔保其陳述內容之真實性，故應認證人之傳聞或推測之證言，不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。原判決於理由內採納證人 鍾素 花於第一審關於因海洛因價格貴，許芳蘭不可能有免費轉讓他人施用之情形等證言，為認定許芳蘭係基於牟利意圖而購入並持有扣案毒品海洛因之部分證據（見原判決第七頁倒數第八行以下）。然稽之卷證， 鍾素花 於第一審同時證稱許芳蘭有請其施用毒品海洛因及安非他命（見第一八七七號第一審卷第二三二頁背面）。如果屬實，依鍾素花實際經驗，許芳蘭確曾無償提供毒品海洛因予其施用，所指稱因海洛因價格貴，許芳蘭無可能免費轉讓他人施用等情，似係證人基於海洛因價格因素，自行判斷許芳蘭無可能為無償提供之行為，此部分似係證人個人意見或推測之詞，並非以實際經驗為基礎，縱於審判期日對此傳聞證據踐履調查證據之程序，亦無從擔保其陳述內容之真實性，依刑事訴訟法第一百六十條規定，自不得作為證據，原判決並未敘明該證言何以具實際經驗為基礎而具證據能力之理由，即採其證言為許芳蘭該部分論罪之證據，除有理由欠備之違法外，亦與證據法則相違。許芳蘭上訴意旨指摘原判決該部分不當，非無理由，應認該部分有撤銷發回之原因。
貳、駁回（許芳蘭販賣第二級毒品未遂及陳詩能、 黃鳳渟 ）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認定上訴人許芳蘭、陳詩能、黃鳳渟有其事實欄㈡所載販賣毒品甲基安非他命未遂犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判仍論處許芳蘭販賣第二級毒品未遂罪刑；論處陳詩能、黃鳳渟共同販賣第二級毒品未遂罪刑（以上均量處有期徒刑），已敘明其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就許芳蘭否認犯行之供詞及所辯各節認非可採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。且查㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。又共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。原判決依憑許芳蘭供稱同案被告 侯正道 （經判處罪刑確定）於所載時地欲與其見面；陳詩能、黃鳳渟於審理時供承本件犯罪事實，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果為補強證據，綜合判斷，已逐一敘明其認定事實之心證理由，就本案毒品交易全過程，乃侯正道先與許芳蘭接洽，其後雙方就毒品價格經多次商討與調整，確認數量及價格後，由黃鳳渟交付一公斤重量之甲基安非他命予陳詩能夥同侯正道，於所載時間同赴許芳蘭新店租屋處交貨時，因警即時查獲始未完成毒品交付，陳詩能、黃鳳渟與侯正道間具販賣毒品甲基安非他命之犯意聯絡與行為分擔等情，於理由內說明其審酌之依據及判斷之理由，所為各論斷，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人等該部分之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，渠等既已參與著手販賣毒品犯罪行為之實行，縱係由黃鳳渟負責提供毒品，侯正道、陳詩能為接頭聯繫或負責毒品交付，亦屬其等間之行為分擔，均無礙陳詩能、黃鳳渟就全部犯罪事實共同負責之認定，論以許芳蘭，或陳詩能、黃鳳渟各如前揭販賣第二級毒品未遂之罪或該罪之共同正犯，並無不合。未同時說明與判決本旨無關或相異之證據如何不足採，乃取捨證據之當然結果，尚非理由不備。原判決併已敘明如何認定陳詩能、黃鳳渟有販賣毒品營利意圖之理由，至於出售後實際獲利若干，無礙其等有本件販賣毒品未遂犯行之認定。再原判決併依憑證人即同案被告侯正道於偵審時證述為本件販毒事與許芳蘭多次接洽，暨其後取得毒品前往交付等全過程內容，與卷附相關之通訊監察譯文及陳詩能、黃鳳渟所供勾稽比對，所載通訊監察內容雖未明確提及購買毒品甲基安非他命等用語，稽諸陳詩能、黃鳳渟於審理時均供承本件犯罪事實，並查獲數量甚鉅之毒品甲基安非他命，參酌所列相關證據資料，本於推理作用，勘認許芳蘭與陳詩能、黃鳳渟等已達致以金錢（一百七十萬元）買賣為毒品交易之合意，僅因警即時查獲而未完成毒品交付，渠等所為販賣毒品各行為仍屬未遂等情，亦於理由內敘明其審酌之依據及理由，所為論斷符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，難謂有何違背法令之情形。至於證人鍾素花於偵審時關於曾為許芳蘭試用毒品之證言，縱認與本案犯行無涉，原判決併採為論罪之部分佐證而有未當，然除去該部分之證言，綜合卷內其他相關證據，許芳蘭亦應為相同犯罪事實之認定，該項瑕疵與判決本旨不生影響，不容據為第三審上訴之合法理由。㈡、毒品危害防制條例第十七條第二項關於自白應減輕其刑之規定，需於偵查及審判中均自白犯罪，始有該項減輕其刑之適用。所謂偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言。原判決以陳詩能於原審雖自白犯罪，惟於警詢及偵查中均否認有販賣毒品甲基安非他命未遂犯行，嗣經檢察官起訴前揭販賣毒品未遂罪名後，於第一審準備程序中猶否認有被訴罪名之犯行，顯未承認有該當圖利販賣第二級毒品之構成要件事實之理由，而陳詩能於第一審羈押訊問時已供稱侯正道應非拿一公斤甲基安非他命賣予許芳蘭，其不知情毒品 何來 等語（見第一審第二二二號聲羈卷第八頁正背面），原審以難認於偵查中自白犯罪，不符合前揭減刑規定之要件，未予減刑，尚無不合。又本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據為其第三審之上訴理由。稽之原審筆錄之記載，陳詩能、黃鳳渟及其等辯護人於辯論終結前，均未聲請綽號「 阿華 」男子有如何待調查之事項（見原審卷各筆錄），審判長於審判期日調查證據完畢時，詢問「尚有證據請求調查？」渠等均答稱「無」（同上卷㈡第三００頁）。陳詩能、黃鳳渟於上訴本院時，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。㈢、有兩種以上之主刑者，加減時併加減之，刑法第六十九條定有明文。刑法上減輕其刑，如所犯本條有兩種以上主刑時，應就法定之各主刑，按所減之標準，併予核減，再於減得之法定主刑範圍內，量予處刑，並非於法定各種主刑內，任擇一種，或就擬處之刑，予以減輕，而置其他主刑於不顧。且刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法，以為第三審上訴之理由。本件陳詩能、黃鳳渟所犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪部分，其徒刑部分之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，陳詩能依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑，黃鳳渟則依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第二十五條第二項規定遞減輕其刑。依上開說明，自應就無期徒刑及七年以上有期徒刑，分別按所減之標準，核減其刑，再於減得之法定刑範圍內，分別量處其刑。是以上揭之罪，其法定刑「無期徒刑」部分，依刑法第六十五條第二項規定，減為「二十年以下十五年以上有期徒刑」，再依同法第六十六條前段、第六十七條規定，遞減為「十年以下七年六月以上有期徒刑」；另法定刑「七年以上（至十五年）有期徒刑」部分，依刑法第三十三條第三款、第六十六條前段、第六十七條規定，減為「三年六月以上七年六月以下有期徒刑」，再遞減為「一年九月以上三年九月以下有期徒刑」。陳詩能部分自應於最高法定刑「二十年以下有期徒刑」及最低法定刑「三年六月以上有期徒刑」範圍內，量處刑罰；黃鳳渟部分則應於最高法定刑「十年以下有期徒刑」及最低法定刑「一年九月以上有期徒刑」範圍內，量處刑罰，原判決理由已敘明其二人減輕或遞減輕其刑，量刑時以陳詩能、黃鳳渟之責任為基礎，已 審酌渠 等販賣第二級毒品戕害國民身心健康及社會危害甚烈、查獲鉅量毒品甲基安非他命， 兼衡渠 等於本案分工角色、犯後態度等一切情狀，依相關規定減刑或遞減其刑後而為刑之量定，既未逾越法定刑度或範圍，又未濫用權限，乃屬事實審法院職權裁量之行使，無違法可言。至於同案被告侯正道之犯罪情節及相關減輕規定之適用與陳詩能、黃鳳渟本未盡相同，基於個案拘束原則，要不能僅以其他被告之判決結果，指摘原判決違背法令。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認上訴人等該部分之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年二月六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官洪兆隆法官黃仁松法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年二月十八日
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