裁判字號：最高法院102年台上字第578號刑事判決
裁判日期：民國102年02月06日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決一○二年度台上字第五七八號上訴人李鑫選任辯護人 金學坪 律師上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年十一月二十七日第二審判決（一０一年度上訴字第一七四二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一００年度少連偵字第六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人甲○與未滿十八歲之少年洪００（民國000年出生，姓名年籍詳卷）共同持有制式手槍二支及子彈，用以射殺被害人 蘇松河 犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑判決，改判仍適用刑法第二百七十一條第一項、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，依想像競合犯之規定從一重論以成年人與未滿十八歲之人共同殺人罪，再依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段之規定就有期徒刑部分加重其刑，科處有期徒刑十八年，並為相關沒收之諭知，已詳敘其所憑證據及認定之理由。對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。就形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
上訴人上訴意旨略以：（一）、依中央氣象局發布之統計資料，台北地區自七十年至九十九年之十月份平均風速高達每秒三點四公尺，再依一００年十月份平均風速每秒為八點六公尺，瞬間最大風速為每秒十九公尺，以案發地點即大佳河濱公園地形，空曠且靠近基隆河，該處平均風速可能較上開統計為高。證人洪００亦稱其與上訴人開槍後，被害人之車輛仍有移動之事實。加以本件發生時間為清晨五時五十分許，警方遲至同日上午七時許始至現場勘察，而本案手槍之子彈重量約六至八公克，自案發至勘察之一個多小時期間，可能受到被害人車輛移動所產生地面震動能量、自然風力或過往行人之影響，使散落之彈殼產生位移。警方勘察報告所附現場測繪圖所描繪之子彈分布狀況可能非原始之分布情形。即證人洪００於警詢亦稱案發時其持 克拉克 手槍，上訴人持黑色柯爾手槍等語。又案發後雖曾於0000-00號自用小客車車內發現並鑑定由克拉克手槍所擊發之彈殼，但此僅能證明上開彈殼曾因人為因素遺留於車內，惟其射擊地點是否即為車內、射擊時間是否即為當時、持槍射擊者是否即為上訴人，均無從證明。證人 張松男 就其在車上發現彈殼部分，係證稱僅發現一顆；就發現地點，其證稱不記得在何處發現等語，與第一審電話紀錄上記載張松男係在椅子夾縫發現；勘察報告則記載於「右前座下面滑動軌道」，均不一致，上開彈殼為一顆或二顆？於車上何處發現？均非無疑。再依證人洪００於第一審證稱其開槍後曾撿拾遺留現場之彈殼至車上等語，益徵克拉克手槍於案發時係由洪００持有並開槍射擊。原判決僅以上訴人坦承在車上開槍遽認克拉克手槍為上訴人所持有，事實認定顯有違背證據法則。（二）、原判決雖以「非供述證據」之證明力原則上較「供述證據」為高，而不採證人洪００於一００年十月九日警詢之證詞。然因依法證人有到場義務，若無正當理由不到場得課處罰鍰或命拘提，此是否亦可反證「供述證據」之優位性與不可取代性，皆非「非供述證據」得加以比擬。縱原判決之立論為真，亦應在克拉克手槍握把上採集到上訴人指紋，始得謂指紋比對鑑定報告之「非供述證據」較證人洪００之「供述證據」穩定且精確。本案克拉克手槍握把上不但未採到上訴人指紋，且其他「非供述證據」是否無「顯不可採」亦非無疑，蓋果依原判決認定上訴人與洪００射擊之槍聲為車窗外風聲掩蓋而使車內乘客難以察覺，該風速應較平常強勁許多，果如此，本案勘察時距案發已一個多小時，現場遺留彈殼極有可能因強勁風力而毫無邏輯、不規則散落案發現場，上開勘察報告所附刑案現場測繪圖所描述之彈殼分布狀況，其證明力是否即成為「非供述證據」較「供述證據」證明力為高之例外。原判決上開認定自有違背證據法則之違誤。（三）、本件上訴人係為壯聲勢及增加談判籌碼，始與洪００共同持槍械至案發現場談判。原審不問上訴人當時是否因飲酒過多、睡眠不足導致判斷力減弱，僅以上訴人未表示反對或推辭即將手槍收下，遽認上訴人與洪００此時產生殺人犯意聯絡，論證過程過於草率。且原判決認定上訴人射擊時，對方車輛正常行進中，一般人皆知悉此時射擊會降低擊中目標之機率，若上訴人具有殺人犯意，當俟被害人車輛倒車靠近後射擊始符合常理。縱上開克拉克手槍當時確為上訴人持有，依上訴人當時持槍瞄準之角度並非平行角度、射擊目標為被害人所駕駛車輛左後車門下緣及輪胎、子彈射擊之頻率為快速連續射擊，皆足證明上訴人僅有警告意味，無殺人犯意，所為應係刑法第三百五十四條毀損與同法第二百七十六條過失致人於死之想像競合犯，原審猶論以殺人之罪，認事用法顯然悖於罪刑法定主義，而有適用法則不當之違誤。（四）、原判決事實欄記載「嗣洪００邀集原無殺人犯意之甲○、 鄭哲瑋 、 黃彥凱 、吳００、陳００一同前往大佳河濱公園助勢，並由鄭哲瑋駕駛上揭更換車牌之0000-00號車輛，甲○坐於副駕駛座，洪００與黃彥凱、吳００、陳００等4人坐在後座，前往大佳河濱公園，途中洪００更下車至便利商店購買口罩6個，以便掩飾身分。」似認定洪００與上訴人、鄭哲瑋、黃彥凱、吳００、陳００有共同殺人犯意聯絡，惟理由欄又僅認定上訴人與洪００就殺人犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，自有判決理由矛盾之違誤等語。
惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又法院認定事實，並非悉以直接證據為限，其既綜合調查所得之各項直接、間接證據，本於合理之推斷而為認定，於法並無不合。原判決依憑案發現場所查扣彈殼十二顆經送鑑定，其中五顆係由扣案之 克羅埃西亞 手槍所擊發，另七顆係由扣案之克拉克手槍所擊發。依卷附本案現場勘察報告內員警所繪製之刑案現場測繪圖，可知克拉克手槍於現場留下之七顆彈殼，分別位於停車場入口、511號停車格、508號停車格、506、
505、504號停車格內，分布距離甚遠；而克羅埃西亞手槍留下之五顆彈殼，則均集中於505、504號停車格與附近之人行道上。從上揭彈殼分布情形分析，手持克拉克手槍之人，應係於停車場入口處起至505、504號停車格為止，於行進間連續射擊；而手持克羅埃西亞手槍之人應係於505、504號停車格、人行道附近定點射擊，至為明確。審酌上訴人自承係於車上開槍，並未下車，而證人洪００自承係下車後於其搭乘車輛駕駛座附近定點開槍射擊，移動距離不會超過二、三步等語，車號0000-00號自用小客車右側車門外側，復採得上訴人指紋，可見上訴人應係坐於車子之副駕駛座，手持克拉克手槍，於停車場入口處開始，在車輛行進中，沿路接續朝被害人之車輛開槍射擊，證人洪００則係手持克羅埃西亞手槍，於505、504號停車格與人行道附近，下車定點接續射擊。再者，員警於案發後，經由凱迪租車公司負責人 張憲忠 交付彈殼二顆，該二顆彈殼來源，經證人張憲忠陳稱：係伊父親張松男於車牌號碼0000-00號自用小客車內發現等語，又該二顆彈殼係在0000-00號自用小客車右前座下方滑動軌道上採得，經鑑定結果，亦係由克拉克手槍所擊發，益足以佐證手持克拉克手槍之人確係於車牌號碼0000-00號自用小客車上開槍射擊。至證人洪００雖曾證稱：伊是用克拉克手槍，上訴人是用克羅埃西亞手槍等語。但「人之供述」證據方法本不穩定，易受記憶、認知、甚且外界壓力之影響，產生與事實不合之情況，尤其槍擊命案為一般人生命中幾乎不會有之經驗，一般人猝然遇此情形，難期對事情之發生、經過，能有精準正確記憶與描述；而現場之物理跡證則為受專業訓練之鑑識人員依循標準作業程序所蒐集，並在冷靜、科學、客觀之分析方法下，依照物理法則等專業知識所做判斷，其所顯現之證據資料，自然較諸人之供述方法穩定且精確，如果人之供述方法與客觀物理跡證有所衝突，除非有證據顯示該客觀物理跡證有顯不可信之情況，自然係以客觀物理跡證所顯示之事實較為可採。因洪００、鄭哲瑋、吳００所述反於客觀物理跡證，其等所陳是否屬實，已非無疑。依證人洪００自承當晚與上訴人、鄭哲瑋、吳００一起喝酒等語，上訴人與證人之記憶，是否可能受酒精影響而有所誤差，亦有可議之處。另依證人洪００於第一審陳稱不確定用哪一支槍等語，足見洪００無法確定使用之槍枝。而證人鄭哲瑋陳稱：當天車上有放音樂等語，則上訴人於車輛行進中將手伸出窗外開槍射擊，其所發出之槍聲非無可能為窗外風聲、音樂聲掩蓋而使車內乘客難以察覺，證人等陳述自難憑採。即共犯洪００嗣於其另案被訴殺人等案件審理時，就其本身係持克羅埃西亞手槍之事實，業已坦認在卷，益徵上訴人此部分辯詞不可採信。再依本件案發時間為清晨時段，戶外人煙本即稀少，案發地點為台北市大佳河濱公園，相對於市區道路或停車場而言，則為較少人員出入之處，故縱然案發至員警早晨七時許到場勘察，經過約一小時，然以該處已發生槍殺命案，一般人避之唯恐不及，殊難想像有過往行人會無故移動現場各項跡證；且扣案之克拉克手槍或克羅埃西亞手槍，均為口徑9mm制式手槍，其彈殼為金屬材質，自有一定重量，現場經採證確認已擊發十四顆子彈，另有一顆未擊發之子彈掉落地面，數目甚多，並各自分布於不同地點，實難理解被害人車輛在該501號停車格上倒車迴正位置時，其所移動之些微距離或現場產生之自然風力，竟會恰巧影響、導致該等數量眾多之彈殼均產生位移，此外復無其他積極證據可資佐證現場曾遭移動，故堪認現場勘察報告中之子彈分布狀況，即為原始之分布狀況，此部分上訴意旨委不足採。原判決上開論述，俱有卷存證據資料可憑，核均屬事實審認定事實、取捨證據職權之合法行使，並無違背經驗法則、論理法則情形，自不得任意指為違法。況證人張憲忠所提出之彈殼二顆確由其父張松男在0000-00號自用小客車內撿獲，業據張憲忠於第一審證述在卷，參酌洪００於警詢、偵查、第一審均明確證稱上訴人先從副駕駛座開槍，其聽到槍聲，從左後方下車，朝對方的車內開槍等語（偵查卷第二五七、二五八、三一四頁、第一審卷第三一二頁背面），於第一審再證稱未在車上開槍；開槍完有撿幾顆彈殼，之後將撿來的彈殼及剩下的子彈全部放到包包裡面，確定有帶走等語（第一審卷第三一六頁及背面、三一七頁背面），亦見上開在0000-00號自用小客車內撿獲之彈殼與洪００無關。
原判決認定上訴人係持用克拉克手槍並對被害人車輛射擊，自無與卷證不符情形。上訴意旨就原審採證認事職權之適法行使，猶依台北地區之風速、被害人車輛移動導致彈殼位移、勘察現場距案發約一小時、證人洪００於第一審證稱其開槍後曾撿拾遺留現場之彈殼至車上，及原判決已說明不予採信之洪００證言（其持有克拉克手槍）等，再為事實爭執，漫指原判決違背證據法則云云，顯非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，亦係就原判決已說明事項，仍憑己見，泛指為違法，或再以與判決本旨無關之枝節問題為事實爭辯，俱非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年二月六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官沈揚仁法官林恆吉法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年二月十八日
m