裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第892號刑事判決
裁判日期：民國100年08月03日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第892號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告邵廣義上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第2508號，中華民國100年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵續字第533號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
邵廣義犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、邵廣義因其友人 李俊宏 之介紹認識 張怡玲 ，並因而得知張怡玲有意投資房地產，竟分別基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，先於㈠民國96年9月間某日向張怡玲佯稱：門牌號碼臺北市○○區○○路○巷○號1樓之房地（下稱樂利路房地），為其所有之不動產，伊會負責裝潢、操作買賣，可供張怡玲出資新臺幣（下同）100萬元共同參與投資，俟房地出售後，就會交付投資及獲利金額給張怡玲云云，致張怡玲不疑有他，陷於錯誤，遂於同年9月間某日，為參與投資該房地產，而交付100萬元給邵廣義；另於㈡96年11月間某日，又向張怡玲佯稱：門牌號碼臺北縣新店市○○路○○○巷○號5樓之（下稱中正路房地）之房地，亦為其所有之不動產，伊會負責裝潢、操作買賣，可供張怡玲出資100萬元共同參與投資，俟房地出售後，即交付投資及獲利金額給張怡玲云云，致張怡玲亦信以為真，陷於錯誤，遂於同年11月間某日，為參與投資該房地產又交付100萬元給邵廣義。嗣上開樂利路、中正路房地，分別於97年8月29間、98年6月13日由 林顯達 （ 江雪玉 代理）、 涂麗玲 買受，邵廣義卻未將張怡玲之投資款項及獲利交付給張怡玲，張怡玲始知受騙。
二、案經張怡玲訴由臺北市政府警察局萬華分局報請臺北地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人即告訴人張怡玲於警詢之證述，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因上訴人即被告邵廣義（簡稱被告）已就上開供述亦表示爭執，是以告訴人張怡玲於警詢之供述難認有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人張怡玲於99年6月14日、李俊宏於99年2月22日、99年3月1日檢察官訊問時，業經具結在案，有證人結文附卷可憑（見99年度偵續字第533號偵查卷【簡稱偵續卷】第23頁、99年度他字第9867號偵查卷【簡稱他卷】第53頁），又法律賦予檢察官調查證據之權限，且檢察官於偵查實務運作，均能遵守法律規定，不致違法取供，所取得之供述證據可信性極高，再綜合訊問時之外部情況為形式上觀察，並未發現其證言有不可憑信之情形，是證人張怡玲、李俊宏在上開檢察官偵查中之訊問筆錄，應認均有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件被告邵廣義（簡稱被告）及檢察官於本院準備程序中，就本院其餘調查之證據，均同意作為證據（見本院卷第33頁反面至第36頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告雖坦承於上揭時間，告訴人張怡玲因參與前述樂利路、中正路兩處房地產投資，確有分別交付各100萬元（共200萬元）由其收受，嗣上址兩處房地產經分別出售後，並未將投資款項及獲利交付給張怡玲之事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：張怡玲是伊的同學李俊宏介紹的，因為伊與李俊宏的交情，才讓張怡玲參與投資，後來李俊宏不斷向伊借錢，伊礙於李俊宏介紹張怡玲投資了200萬元的情面，所以借錢給李俊宏，後來伊從李俊宏的元配口中得知李俊宏與張怡玲是男女朋友，也在扶輪社的網站上登記兩人為夫妻關係，伊認為李俊宏有詐欺伊的嫌疑，也一直問李俊宏何時可還錢，當時李俊宏還騙伊說其在京華城7樓的體驗館還有工程尾款240萬元，等拿到尾款就會還錢給伊，所以伊當時請了自己的工程班底去幫李俊宏作收尾，幫李俊宏付了稅金22萬5,000元去幫李俊宏收尾款，但李俊宏拿到252萬元後就失蹤了，伊收不到李俊宏的錢，所以無法把錢給張怡玲，伊認為這是李俊宏與張怡玲在騙伊，伊並沒有詐欺的意圖云云。然查：
㈠告訴人張怡玲確實有於上開時間為投資樂利路與中正路兩處
房地產，而分別交付各100萬元給被告，嗣上址兩處房地產經分別出售後，並未將投資款項及獲利交付給張怡玲之事實，業經證人即告訴人張怡玲迭於偵查時及原審中均結證綦詳（見偵續卷第26頁、原審卷第57頁），且為被告所是認，並有投資協議書2件附卷可稽，徵而可信。
㈡被告雖以其與李俊宏間因另有金錢糾紛，故未能將投資款項
及獲利交付給張怡玲云云置辯，惟證人李俊宏於偵查中結證稱：伊與被告間斷斷續續都有金錢上的往來，但伊並沒有欠被告錢，如果伊真有積欠被告金錢，被告大可另行提告訴請伊返還，先前被告雖有匯70萬借伊，但伊隔一個星期就還了等語（見他卷第54、55、58、59頁），顯然已嚴正否認有積欠被告借款未予清償之情形，而被告對此亦無任何舉證可供調查以實其說，顯然無可逕採。況且，經細閱全案卷證可知，被告與張怡玲間之參與投資交付金錢關係，與被告及李俊宏間之借貸關係，並無任何事證足認有所牽涉，被告亦供陳張怡玲並非伊與李俊宏間債務之連帶債務人等語（見本院卷第28頁），是縱使李俊宏真有積欠被告相當借款，亦明顯與張怡玲給付予被告用以參與投資不動產之金錢無關，更難以因李俊宏積欠借款之緣故致無法交付張怡玲告訴人金錢云云，而為有利被告之事實認定。
㈢再者，前揭樂利路房地，原係登記於 秦青萍 名下，於97年8
月29日以2,730萬元之價格售與林顯達（由其母江雪玉代理），並於同年10月21日完成所有權移轉登記；另中正路房地原登記於 林李滿 （由其子 林義榮 代理）名下，於98年6月13日以830萬元之價格售與涂麗玲，並於同年7月6日完成所有權移轉登記等事實，業經證人秦青萍、江雪玉、林李滿、林義榮、涂麗玲於偵查中結證屬實（見偵續卷第26、27、45、
46、71至73頁），並有97年8月29日、98年6月13日不動產買賣契約書各1件（見他卷第62至68頁、偵續卷第53至57頁）及前揭不動產建物登記謄本（見偵續卷第10至15頁）在卷可按，足見被告並非上開兩處房地產之所有權人甚明。惟被告均對張怡玲表示其即為上開兩處房地產之所有權人，並於其所書寫並與張怡玲一同簽具之投資協議書上載有「邵廣義先生所有坐落臺北市○○路○巷○號1樓房地1戶」、「所有權人邵廣義」等字樣（見偵續卷第8、9頁），顯與上述事實不符而有欺瞞張怡玲之情形，至為明灼。
㈣況且，證人秦青萍於偵查中結證稱：伊是樂利路房地之所有
權人，該房地是伊的家族親戚7份合夥投資，由被告負責，被告只有出資10萬元，也算1份，另外6人是伊夫妻2人算1份150萬元、伊丈夫的姊姊 邵龍珠 180萬元、伊的大伯 邵德奎 90萬元，還有一個被告的友人「 小林 」70萬元，被告的姊姊邵玫玲、 邵玉玲 沒有出資但因有幫忙也算1份，在投資本件的過程中，被告並沒有提及張怡玲等語（見偵續卷第46、71頁）；另證人林義榮於偵查中亦結證稱：中正路房地是伊與被告合夥，由伊出資100萬元並登記於伊母親林李滿的名下，其他資金則由被告湊足，貸款名義人是林李滿，但實際上由伊繳全部貸款，後來伊又給付裝潢費等現金約60萬元至80萬元將該房地全部吃下，就終止合夥關係，實質上為伊所有，被告在此過程中，並沒有跟伊提過張怡玲等語（見偵續卷第
72頁），可知前開兩筆房地，確實難謂係被告所有，亦未見有張怡玲各出資100萬元參與投資其中之實情，核與卷附由被告與張怡玲一同簽具之投資協議書之約定迥異，極為顯然。
㈤被告雖又辯稱樂利路房地的投資者之一 畢大鵬 可以證實「小
林」就是張怡玲，並向本院聲請傳喚畢大鵬到庭作證，惟證人畢大鵬於本院審理時僅結證稱：伊知悉張怡玲有投資上開兩處房地產，都是聽被告說的，伊沒有見過張怡玲，也沒有看過該兩處房地的投資者名冊等語（見本院卷第51頁），非但無從證實「小林」就是張怡玲，核諸上開證人秦青萍所證內容，亦未見該樂利路房地的投資者有畢大鵬，而「小林」之出資額係70萬，又顯與張怡玲交付給被告之100萬元出資不符，已如前述，均足徵被告此部分所辯，並無可信。
㈥綜上，足認張怡玲乃因被告故意告知上揭不實訊息，致陷於
錯誤，而先後決意投資前述兩筆房地產，並有2次交付金錢各100萬元給被告，被告詐欺取財之主觀犯意與客觀犯行俱明，其上開所辯各節，顯係圖卸飾詞，殊無可採，罪證明確，犯行均堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，均係犯刑法第339條之1項之詐欺取財罪。被告前後2次詐欺取財犯行，時間明顯間隔，並非接續緊接，各次行為顯具獨立性，足認犯意各別，行為互殊，縱其各次行為均係對張怡玲之侵害，然並無接續犯之包括一罪情形，自應予分論併罰。
三、原審未能詳察，遽認不能證明被告犯罪，而為無罪之判決，容有未洽。檢察官上訴意旨以被告顯係刻意隱瞞告訴人投資及所得利潤，其不法所有之意圖甚為明確，其偽以使告訴人投資之名，致告訴人陷於錯誤，而取得告訴人所交付之200萬元，原審未予深究，即為被告有利之認定，其認事用法顯有違誤等語，指摘原判決不當，為有理由，本院自應將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告年值青壯，不思正道取財，竟苟且行騙，造成被害人財產上之法益侵害非輕，行為應予非難，兼衡被告之犯罪動機、手段、智識程度、詐騙金額及犯罪後態度，迄未為賠償並獲取被害人之諒解等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，併依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。又本件被告行為後，刑法第41條之規定，先於97年12月30日修正、98年1月21日公布及同年9月1日施行，而將該條原第2項規定「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之」，修正為同條第8項「第1項至第3項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6個月者，亦適用之」，惟因「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力」，經司法院大法官於98年6月19日以釋字第662號解釋在案；98年9月1日施行之刑法第41條第8項規定遂於98年12月15日再度修正，並於同年12月30日公布為：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之」，而依同日修正公布之刑法施行法第10條規定：「本法自刑法施行之日施行。刑法修正條文及本法修正條文，除另定施行日期者外，自公布日施行」，即上開於98年12月30日修正公布之刑法第41條第8項規定亦於公布當日施行。易言之，數罪併罰之應執行刑逾6月者，於現行刑法第41條第8項98年12月30日施行前後，即有得否易科罰金之別。比較新舊法之結果，以新法較有利於被告。而被告所犯各罪宣告刑，均為6月以下之有期徒刑，故本件所定應執行刑縱逾有期徒刑6月，仍應依刑法第2條第1項但書規定，適用現行刑法第41條第8項及第1項規定，就本件所定應執行之有期徒刑，併諭知易科罰金之折算標準。
四、至被告於99年7月26日檢察官訊問時，自陳其於同年3月15日當庭提出之不動產買賣契約書（見他卷第73、74頁）係其因本件接受檢察官偵查時，自行填寫後提出等語，並有該不動產買賣契約書在卷可按，是被告是否另涉有刑法第165條後段之使用偽造之證據及同法第216條、第210條之行使偽造私文書等罪嫌，因未經檢察官提起公訴，本院無從併予審究，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第339條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國100年8月3日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官彭幸鳴法官張江澤以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官胡新涓中華民國100年8月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。