裁判字號：臺灣屏東地方法院100年訴字第428號民事裁定
裁判日期：民國101年01月04日
裁判案由：請求返還借款
臺灣屏東地方法院民事裁定100年度訴字第428號原告南山人壽保險股份有限公司法定代理人 郭文德 訴訟代理人 王進興 被告 吳秀玉 上列當事人間請求返還借款事件，本院裁定如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、本件原告起訴主張： 林寶山 （另為判決）邀同被告為連帶保證人，於民國92年10月16日向伊公司借款新台幣（下同）16
0萬元，並由林寶山提供其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地及其地上360建號建物，為原告設定最高限額19
2萬元之抵押權以為擔保，於同年月30日辦畢登記。雙方約定自實際撥款日（92年10月31日）之翌月起，以每月為1期，分240期平均攤還本息，於每月月底繳納月付金，利息自貸款日起24個月固定按週年利率百分之3.75計算，屆滿後每半年按財政部當月月初所公佈之保單分紅利率加週年百分之
2.25機動調整計算，倘2期以上月付金之全部或部分未付，即喪失期限利益，視為全部到期，除仍按上開約定利率計付遲延利息外，並應自應付日之翌日起至清償日止，按月付金日息萬分之5計付違約金。惟林寶山自100年3月31日起即未依約繳納月付金8,746元（此時貸款利率為百分之3.37），其債務於同年5月起已視為全部到期，依連帶保證之法律關係，伊公司得請求被告於伊公司對林寶山強制執行無效果時，由其給付上開借款本息及違約金等語。
二、按對於債務人之債權，於法院裁定開始更生或清算程序前成立者，為更生或清算債權；前項債權，除本條例別有規定外，不論有無執行名義，非依更生或清算程序，不得行使其權利。法院裁定開始更生程序後，對於債務人不得開始或繼續訴訟及強制執行程序，但有擔保或有優先權之債權，不在此限。消費者債務清理條例第28條及第48條第2項分別定有明文。蓋債權人於債務人開始更生或清算程序後，倘仍許債權人個別自行行使其權利，勢必破壞更生或清算制度保障債權人公平受償之目的，而使更生或清算程序無從進行，故債權人於債務人開始債務清理程序後，不得對其提起民事訴訟，亦不得個別強制執行。經查：被告前經本院以97年度消債抗字第46號裁定其自98年8月3日下午4時起開始更生程序，嗣經本院司法事務官以98年度司執消債更字第70號裁定認可其所提更生方案確定之事實，業經本院依職權調取上開更生事件卷宗查明無訛。本件原告對被告之債權在法院裁定被告開始更生前成立，自屬更生債權，又林寶山於借款時，以其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地及其地上360建號建物，為原告設定抵押權以為擔保之事實，有他項權利證明書及抵押權設定契約書在卷可考（見本院卷第35-37頁），上開擔保物並非被告所提供，且原告係請求被告於其對林寶山強制執行無效果時，由被告給付借款本息及違約金，則原告對被告之債權，自屬無擔保或優先權之債權，揆諸上開說明，原告僅得依更生程序行使權利，而不得另行對被告提起本件訴訟。從而，本件原告之訴，即難認為合法，應予駁回。
三、依民事訴訟法第249條第1項第6款、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國101年1月4日
民事第二庭法官程士傑正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後十日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣一千元。
中華民國101年1月5日
書記官李家維