裁判字號：最高法院102年台上字第20號刑事判決
裁判日期：民國102年01月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二○號上訴人 陳嬿 如選任辯護人 王淑琍 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十月十八日第二審判決（一○一年度上訴字第二六○九號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○一年度偵字第七一五八、九七七八號、一○一年度毒偵字第一六三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、販賣第一、二級毒品部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略以：㈠上訴人 陳嬿如 於如原判決附表一編號一所示時間與 蘇雅玲 之通訊內容，並無提及毒品交易。又證人蘇雅玲證述向上訴人購買第一級毒品海洛因之次數、價金先後不一，顯不可信，且其為獲減輕其刑，自有誣攀之動機。再上訴人與蘇雅玲間常互相介紹藥頭及合資購買毒品，上訴人縱有交付海洛因予蘇雅玲及收取金錢，既不能證明其有營利意圖，僅能認係幫忙施用或轉讓。另原判決認一般交易常情，買方多係居於主動，並未敘明經驗法則何來，且被告於附表一編號一所示時間顯係居於主導。原判決認上訴人有販賣海洛因犯行，有未盡調查、不適用法則及理由不備之違法。㈡蘇雅玲證述向上訴人購買海洛因一次，且上訴人於如原判決附表一編號二所示時間與蘇雅玲之通訊內容，係要合資購買毒品，嗣其與蘇雅玲並未見面，蘇雅玲證述於如原判決附表一編號二所示時間向上訴人購買毒品，前後矛盾，虛偽不實。上訴人縱有交付海洛因予蘇雅玲，僅係幫忙調貨。原判決認上訴人有販賣海洛因犯行，有理由矛盾、不適用法則及不備理由之違法。㈢證人 蔡世華 證稱曾與上訴人合資購買毒品，亦曾無償取得毒品施用，其均未給付金錢予上訴人，足見上訴人並無營利意圖及販賣毒品犯行，僅係合資購買或轉讓，原判決認上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡世華，與卷附事證不合。㈣上訴人於原判決附表二編號二、三所示時間未交付毒品予蔡世華，亦無證據可證明，原判決依蔡世華片面指述，遽認上訴人販賣第二級毒品犯行，有不適用證據法則及理由不備之違法。㈤蔡世華於警詢陳稱於原判決附表二編號三所示時間未向上訴人購買毒品，原判決未採為彈劾證據，而逕以蔡世華偵查中證述為不利上訴人認定，有理由矛盾之違法。㈥上訴人於警詢曾供出毒品來自「阿木」及其電話，原審未調查是否查獲，且其罹患精神官能性憂鬱症、鴉片類成癮，原審未予調查、斟酌有無刑法第十九條精神耗弱得為減輕事由，均有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。
三、惟查原判決維持第一審論處上訴人陳嬿如販賣第一級毒品累犯二罪、販賣第二級毒品累犯三罪各罪刑（如原判決附表一、二所示，均處有期徒刑）部分之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：蘇雅玲證述向上訴人購買海洛因，蔡世華證述向上訴人購買甲基安非他命，均核與通訊監察譯文相符，為屬可信；蔡世華嗣後改稱上訴人三次均未收取毒品價金，上訴人所辯未販賣毒品，均不足採取；上訴人有營利意圖；皆已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又查：㈠蘇雅玲於民國一○一年六月十三日在第一審初訊時固曾證述向上訴人購買海洛因一次，然經檢察官詰問、提示其與上訴人於如原判決附表一所示時間通訊監察譯文，隨即明確證稱係購買二次（見第一審卷第六十四至六十六頁），核與其於偵查中證述先後向上訴人購買新台幣（下同）一千元、五百元之海洛因等語相符，則蘇雅玲於上開初訊所稱購買海洛因一次五百元，當係指向上訴人購買海洛因其中一次之價金（見第一審卷第六十四頁），並無不一致情形。原審採為上訴人不利之認定，要無違法。㈡上訴人於附表一編號一所示時間販賣海洛因予蘇雅玲，已經明確，至上訴人或蘇雅玲居於主導地位，尚與犯行成立無關。㈢蔡世華於第一審雖證述曾與上訴人合資購買毒品（見第一審卷第六十九頁），但並未證稱與上訴人於如原判決附表二所示時間合資購買甲基安非他命（見第一審卷第六十八至七十一頁），上訴意旨稱係與蔡世華合資購買，亦屬無稽。㈣上訴人於如原判決附表二編號三所示時間販賣甲基安非他命予蔡世華，亦經原判決說明得心證之理由，而蔡世華警詢所為之陳述，原判決並未採為證據，自無理由矛盾之違法。㈤上訴人雖於警詢曾供稱毒品來自「阿木」及其聯絡電話，於第一審亦提出罹患精神官能性憂鬱症、鴉片類成癮之診斷證明書聲請具保停止羈押，然於原審就此均未聲請調查，要難謂原審有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，及對原審採證認事之職權行使任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、明知禁藥而轉讓及施用第一級毒品部分：
一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
二、上訴人犯明知禁藥而轉讓罪、施用第一級毒品罪（與施用第二級毒品罪為想像競合犯，從一重處斷）部分，不服原審判決，於一○一年十一月二日提起上訴，並未敘述理由，迄本院判決前仍未提出，依上開規定，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○二年一月三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官洪曉能法官郭玫利本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月四日
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