裁判字號：最高法院102年台上字第17號刑事判決
裁判日期：民國102年01月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第一七號上訴人 吳進元
胡宗汶 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年五月二日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第一三一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第三七二二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於吳進元、胡宗汶成年人故意對少年共同販賣第三級毒品（如其附表四編號五所示）部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分（即如原判決附表四編號五所示部分）：
一、本件原判決撤銷第一審關於其附表四編號五所示上訴人吳進元成年人故意對少年販賣第三級毒品及上訴人胡宗汶無罪部分之判決，改判論處吳進元、胡宗汶成年人故意對少年共同販賣第三級毒品累犯罪刑（如原判決附表四編號五所示），固非無見。
二、惟查：㈠原判決理由謂「吳進元使用之0000000000號行動電話，於附表七編號1所示之時間（即98年10月3日16時36分17秒），接到徐○倪以0000000000號行動電話打來，表示要購買一個（應指愷他命），被告吳進元隨即於98年10月3日16時42分18秒，以上開行動電話打被告胡宗汶所使用0000000000號行動電話，告知被告胡宗汶『昨天那個留30』、『晚一點有人要』，等語，被告胡宗汶表示同意（如附表七編號2所示），嗣被告吳進元再以上開電話請示『那30個女孩（即愷他命之暗語）是否要同一台車載還是要分開載』（如附表七編號3所示），被告吳進元即再與徐○倪以上開電話聯絡，將愷他命帶往徐○倪之音樂酒吧（如附表七編號4、5所示）。」（見原判決第二十一頁），資為認定吳進元與胡宗汶於民國九十八年十月三日下午四時三十六分共同販賣愷他命予徐○倪。然卷附上開吳進元與胡宗汶間通訊監察譯文記載「Ａ（指吳進元）： 文哥 。Ｂ（指胡宗汶）：你昨天那個留30喔。Ａ：好。Ｂ：晚一點有人要那個。Ａ：好。」、「Ａ：文哥。Ｂ：嗯。Ａ：那30個女孩是要同一台車載還是要分開載。Ｂ：裝08好了。Ａ：好。」（見警卷一第二四一頁）。其內容卻係胡宗汶要吳進元留三十公克愷他命，表示晚點有人要。是原判決引用之證據與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。究竟該項通話內容與吳進元販賣愷他命予徐○倪，有何關連？吳進元、胡宗汶有無共同販賣愷他命予徐○倪？原審仍有調查審認之必要。㈡販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品予兒童或少年，自非故意對其犯罪，即無兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑規定之適用。原判決適用兒童及少年福利法第七十條第一項（已修正為兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項）前段規定加重其刑，有適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分（即吳進元如原判決附表三、附表四編號一至四所示部分）：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、吳進元上訴意旨略以：㈠證人 江玉如 於偵查及法院審理中均證述未向吳進元購買愷他命，原判決採用江玉如警詢之陳述，並無補強證據佐證其陳述真實性，且吳進元係與江玉如合資向 林侑徵 購買愷他命，但因品質不佳，嗣後撥打電話要求友人請 鄭啟豐 轉告林侑徵，原審就江玉如、鄭啟豐、林侑徵有利吳進元之證述亦未為職權調查，遽認吳進元有如附表四編號一所示販賣愷他命犯行，有違證據法則，並有應於審判期日調查證據未予調查之違法。㈡吳進元於偵查中已自白有原判決附表三及附表四編號一至四所示犯行，原審未適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，有適用法則不當之違法云云。
三、惟查原判決撤銷第一審關於其附表三、附表四編號一至四所示吳進元販賣第三級毒品部分科刑之判決，改判論處吳進元販賣第三級毒品累犯四罪各罪刑（如原判決附表三、附表四編號一至四所示），已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又查：㈠原判決係依憑江玉如警詢陳述，吳進元自白與江玉如於當日上午八時六分許，各以行動電話互為如附表五編號四之一所示通話內容，卷附通訊監察譯文、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，扣案SONYERICSSON行動電話（含門號0000000000號SIM卡一張）等證據資料，而認定吳進元有如附表四編號一所示販賣第三級毒品予江玉如犯行，又吳進元所辯及江玉如嗣後改稱係合資購買愷他命施用，如何無可採，亦經原判決理由予以指駁。上訴意旨謂原判決僅採用江玉如警詢陳述為證據，尚屬無稽，且僅泛指原審就鄭啟豐、林侑徵有利吳進元之證述未予調查，並未具體指明證述內容及有何調查必要，原審自無應於審判期日調查證據未予調查之違法。㈡吳進元於警詢、偵查中並未自白有附表三及附表四編號一至四所示販賣愷他命犯行（見警卷一第四十四至四十五頁、第五○至五十一頁），且其於偵查中係陳稱有幫「娃娃」（江玉如）、「快樂」（ 賴成琳 ）向林侑徵購買愷他命（見偵查卷第二○頁），並非自白販賣愷他命犯行，原審未適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減免其刑，並無不合。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，再為事實上之爭辯及任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年一月三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官洪曉能法官郭玫利本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月四日
K