臺灣高等法院高雄分院90年度上訴字第314號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第314號刑事判決

裁判日期：民國90年05月24日

裁判案由：違反著作權法

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第三一四號
上訴人丙○○即被告選任辯護人 謝仲瑜 律師
王進佳 右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第四九三九號中華民國八十九年十二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二三○七○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
如附表所示之盜版音樂光碟壹仟陸佰柒拾玖片均沒收。
事實
一、丙○○曾於民國八十九年間因違反著作權法罪，經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑二月確定，於同年九月二十五日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，明知其於八十九年二月間，在嘉義縣市地區某處，向綽號「 阿明 」之不詳姓名成年男子購買之盜版音樂光碟，均係未經如附表所示之錄音著作財產權人同意，擅自重製而侵害他人著作權之物，竟因家中經濟情狀不佳，為圖謀生，乃基於意圖營利
之常業犯意，利用八十九年二月間，違反著作權案件，部份盜版音樂光碟未經查獲機會，另起販售圖利之意，於同年十月十一日晚間某時許（起訴書誤植為同年十月十二日某時許），在高雄縣○○鎮○○路籃筐市集內擺設攤位，以每三片音樂光碟新台幣（下同）一百元之價格（起訴書誤植為每片一百元），販賣並交付上開音樂光碟予不特定人，賴以維生並以之為常業。嗣於同年十月十二日凌晨一時許，為警方在上址當場查獲，並扣得如附表所示之盜版音樂光碟一千六百七十九片。
二、案經如附表所示之錄音著作財產權人訴請內政部警政署保安警察第二總隊第五大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○固不諱言於前述時間，在高雄縣○○鎮○○路籃筐市集內擺設攤位，以每三片音樂光碟一百元之價格，販賣並交付上開盜版音樂光碟予不特定人，為警在上址當場查獲之事實，惟矢口否認有 何常業 之犯行，辯稱：去年二月間某日晚上十點多，我與我太太去逛夜市，遇見 侯銘峰 ，因以前我曾順手幫他販賣盜版光碟，被警察查獲，台南高分院判處我二個月徒刑，他為了補償我，就將他家剩下之光碟片送給我，他送我的光碟片就是本次被查獲之光碟，我並未購買任何盜版光碟片，亦非以之為常業云云。經查：
（一）被告於上址販售盜版音樂光碟片予各該不特定人之事實，業據告訴人之共同代理人乙○○、 王世賢 分別於警訊、原審及本院審理中指述明確，並為被告所不否認，而前揭錄音著作財產權確為附表所示之告訴人所有，亦有前揭錄音著作之音樂錄音帶之封面共四張在卷可稽。
（二）又刑法上所謂之常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於常業犯罪之成立，最高法院八十五年度台上字第五一○號著有判例；本件被告於本院審理時雖辯稱該等光碟片並非向綽號「阿明」之成年男子購買，而是侯銘峰送他的，惟經本院隔離訊問結果，證人侯銘峰係證稱：台南高分院判決後，被告無錢繳納罰金，我就將剩下之光碟片送給他云云，與被告所述侯銘峰送他光碟片時間是在嘉義地方法院判決後，上訴台南高分院期間等情，二人所述顯有出入，且被告於原審審理時確供承該等光碟片是其所購買（見原審卷第十七頁），其於本院審理時翻異前詞，其供詞是否可採，不無疑義；參以被告於原審審理時亦曾供稱其是因為經濟狀況不好，父親過世，所以靠販賣這些來補貼家用等語（見原審卷第十七頁），且被告所販賣之盜版音樂光碟僅就扣案部分即高達一千六百七十九片（未含已販出部分），數量甚鉅，相互對照以觀，被告確係有以之為常業之犯意甚為明確；辯護人於審理時另聲請傳喚證人即查獲警員 林俊輝 、 李靜源 及 李明輝 ，以證明為警查獲時，被告並未在場看顧，而係由客人自行選片投錢，因與被告是否犯罪無關，本院認無傳喚之必要，併此敘明。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。
二、核被告丙○○所為係以犯著作權法第九十三條第三款之罪為常業，而應依同法第九十四條規定處斷；甲訴人認被告係違反著作權法第八十七條第二款之罪，而依同法第九十三條第三款起訴，容有誤會，惟此部分與上開罪名，係屬同一社會基本事實，爰予變更起訴法條；又被告一販售行為，侵害如附表所示之數著作權人之法益，為想像競合犯，應從一重處斷。查被告前曾於八十九年間因違反著作權法罪，經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑二月確定，於同年九月二十五日易科罰金執行完畢，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份在卷可證，其於刑之執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，係屬累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告被查獲扣案如附表所示之盜版音樂光碟計一千六百七十九片，原判決誤載為一千六百四十九片，認定事實顯有錯誤，被告上訴意旨，否認係常業犯，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判，審酌被告為一己私利，不知對他人之智慧財產權予以尊重看待，違反國際上普遍強調保護智慧財產權以期發揚人類精神創作之潮流，且於同年度內反覆二次觸犯保護法益相同之著作權法案件，本應予重罰，惟顧及被告迄被查獲之時僅係販賣一天，所得亦僅為一千元之譜，對告訴人所造成之損害尚非過鉅，情節不重等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑一年二月，扣案如附表所示之盜版音樂光碟一千六百七十九片，係供被告犯罪所用之物，且為被告所有，業據被告供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、著作權法第九十四條、刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國九十年五月二十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官王光照
法官黃仁松法官黃憲文右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官黃玉珠中華民國九十年五月二十五日附錄：本判決論罪科刑法條：
著作權法第九十四條：
以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。
Ｋ