裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年聲再字第96號刑事裁定
裁判日期：民國90年06月29日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定九十年度聲再字第九六號Ａ
再審聲請人即受判決人甲○○右列聲請人因詐欺等案件，對於本院九十年度上易字第四○六號，中華民國九十年四月十一日確定判決（臺灣臺南地方法院八十九年度易字第一七五六號，臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一三四七三號、移送併辦八十九年度偵字第九七二六號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：
（一）按依醫師法第九條規定，醫師非加入所在地醫師公會，不得執業。聲請人自民國（下同）八十八年七月五日起受僱 吳仁福 任台南縣鹽水鎮 人泰 診所醫師，至八十八年九月初，共五十日，故被告八十八年七月三日申請加入台南縣醫師公會，八十八年七月五日核准入會，八十八年九月十日退會，以上事實，有醫師證書入、退會戳印為憑（證一，醫師證書影本乙份），應堪認定。
（二）證人 陳麗菊 陳述：「是相片中圖一醫師為我診療，沒有拿過整瓶或盒裝的營養保健藥品。」（八十八年九月二十一日訪問記錄） 黃盧素琴 ：「相片中二位醫師有單獨為我看病，沒有以健保卡換取營養保健藥品，都是開分給包裝的藥。」（八十八年九月二十一日訪問記錄） 詹凱富 ：「我不知道人泰診所在哪裡，我是經由一位老師拿我的及我太太的健保卡去換取物品，但換取什麼我不知道。」 張雀 ：「至人泰診所就醫時，給圖一吳仁福看診，也給其他醫師看過。」 呂錦霞 ：「沒有到人泰診所看過病，不知診所住址。是經一位老師幫我及先生（詹凱富）拿去換胎盤素膠囊。」即上開病患或有持健保卡至人泰診所換取胎盤素，或指認照片由吳仁福看診云云。觀之卷附中央健保局保險對象門診就醫紀錄明細表所載，陳麗菊自八十八年一月十九日起、黃盧素琴自八十八年六月二十九日起、 徐雅玲 自八十八年六月八日起、張雀自八十八年五月一日起，即均陸續於人泰診所就醫，再參以聲請人醫師證書所載，聲請人自八十八年七月五日起方任職於人泰診所，則該等病患所陳曾持健保卡至人泰診所換藥或由吳仁福看診云，亦可能在聲請人任職之前，若此屬實，吳仁福經營之人泰診所向健保局申報健保給付，與聲請人全然無涉，聲請人何來詐欺、行使業務登載不實或幫助吳仁福執行醫療業務之有？以上聲請人醫師證書證物為聲請人發現之新證據，而中央健保局保險對象門診就醫紀錄明細表則已附卷，原審法院漏未審酌，則依刑事訴訟法第四二○條第一項第六款、第四二一條等規定，聲請再審。
（三）張雀於八十八年偵字第一三四七三號案件八十八年十一月十一日偵訊時明確指陳係由操外省籍口音之醫師（即聲請人）看診無誤（偵查卷第三十六頁正面倒數第三行起），而徐雅玲、張雀等於第一審八十九年八月三日審理時，復明確指稱聲請人是看病醫師（一審上揭期日筆錄第四頁首行），足證聲請人於人泰診所就職期間，確親自看診，無違法行醫，原審法院漏未審酌此有利聲請人之重要證據，自得聲請再審。
（四）人泰診所非聲請人出資經營，而係吳仁福出資負責者，此有吳仁福八十八年八月二十六日警訊時所陳「我本人出資開設，甲○○醫師受雇於我」，聲請人八十八年八月二十五日警訊時所陳「‧‧‧由吳仁福出資」， 吳馬水月 八十八年八月二十五日警訊時所陳「人泰診所由吳仁福出資開設的」等語足資為憑，應堪認定。聲請人在所內僅負責看診、開處方等工作。而本案查扣之藥物、欠補單登記簿等均係吳仁福所有，且由吳仁福填寫處方籤及申報健保費用，此復有吳仁福於八十八年八月二十六日警訊稱「查扣之物全部皆我所有」、「由我本人負責向健保局申報費用」暨吳馬水月於八十八年八月二十五日警訊時陳述「查扣之證物係我丈夫吳仁福所有」、「由吳仁福填寫處方籤及申報健保費用等工作」等語稽詳。再據吳仁福暨吳馬水月所陳，該藥物係要退回的，非供病患換取（八十九年八月三日第一審筆錄第一頁倒數第四行，八十九年八月二十八日第一審筆錄第三頁倒數第七行），而本案除病患呂錦霞稱持健保卡換胎盤素乙盒外，別無證據證明查扣之藥物係供換取用，即供犯罪所用或供犯罪預備之物，詎原審法院逕宣告沒收，已是不當。另人泰診所既由實際負責人吳仁福填寫處方籤及申報健保費用，則縱有病患未實際就診，逕持健保卡換藥，人泰診所卻申報健保給付事實，惟行為人既非聲請人，聲請人並無申報給付，何來詐欺或行使業務登載不實罪責之有？原審法院漏未審酌，自得聲請再審。
（五）聲請人自八十八年七月五日任職人泰診所至離職之八十八年九月初，期間僅短短五十日，吳仁福僅曾支付一個月之薪資，甚且離職後診所健保費用仍由聲請人給付。聲請人在職期間，發現吳仁福涉有趁聲請人休息時擅為病患看診，要求吳仁福改善未果，即以遺失印鑑為由，申請健保局暫緩撥下健保相關費用，此有健保局函乙紙為憑，茲聲請人若有意詐領給付，豈會自行申請暫緩撥款？此足證聲請人確無詐欺意圖，上開健保局函件前未提出，為新發現證據，得為再審。請准予再審云云。
二、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現確實之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見且須可認為確實足以動搖原確定判決者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採或顯然不足以動搖原確定判決所憑證據者，即非該款所謂發見之新證據，不得據為再審聲請之原因，有最高法院廿八年抗字第八號、三十三年抗字第七○號、五十年台抗字第一○四號判例足資參照。又所謂之重要證據漏未審酌，係指第二審判決前已經提出之重要證據未予審酌，且該證據必須可認為確實足以動搖原判決事實之認定者始足當之，苟該證據業經原確定判決予以指駁，或該證據於原確定判決前並未提出而漏未審酌，或縱提出為斟酌，惟如經斟酌亦不足以動搖原判決者，或判決確定後，始發見之證據，判決當時既無從審酌，即非該條所謂之重要證據漏未審酌，則其提起再審之訴，即無再審理由。又提出之證據，事實審法院依自由心證而捨棄不採者，亦非漏未審酌。
三、經查：
（一）聲請意旨陳稱聲請人自八十八年七月五日起方任職於人泰診所，陳麗菊、黃盧素琴、徐雅玲、張雀等人所陳持健保卡至人泰診所換藥或由吳仁福看診，亦可能在聲請人任職之前，而認吳仁福經營之人泰診所向健保局申報健保給付行為，與聲請人無涉。惟查，由原確定判決事實欄及所附附表一所示，本件所認定之犯罪時間係由八十八年七月五日起，亦即聲請人任職人泰診所起，從而陳麗菊、黃盧素琴、徐雅玲、張雀等人是否於聲請人任職之前持健保卡至人泰診所換藥或由吳仁福看診，即與本件無涉，聲請人空言發現新證據或原審漏未審酌等語，即不足採。
（二）聲請人指稱張雀於檢察官偵訊時明確指陳係由操外省籍口音之醫師（即聲請人）看診，而徐雅玲、張雀等於第一審時，復明確指稱聲請人是看病醫師；惟由中央健保局訪問紀錄中可知，徐雅玲、張雀均曾指認由吳仁福看診，是以縱其等於檢訊或一審時陳稱由聲請人看診，亦不排除有由吳仁福看診之可能，從而確定判決依前揭二人及其餘證人之證言，認定聲請人有幫助未取得合法醫師資格之吳仁福擅自執行醫療業務之行為（見原確定判決理由一），並非無據，聲請人所辯並不足採。
（三）聲請人陳稱本案除病患呂錦霞稱持健保卡換胎盤素乙盒外，別無證據證明查扣之藥物係供換取用，即供犯罪所用或供犯罪預備之物，詎確定判決逕宣告沒收，已有不當。惟查，確定判決係認附表三所示之物為被告吳仁福執行醫療業務所用之藥物，而依醫師法第二十八條第一項前段，宣告沒收（見原確定判決理由三），非如聲請人所述，係供換取用，即供犯罪所用或供犯罪預備之物而沒收，聲請人所辯，容有誤會。又聲請人既受雇於人泰診所為人看診，並由聲請人與中央健康保險局簽定合約為全民健保之特約診所，理應就診所所用藥物及如何申報健保費事宜有所知悉，況且吳仁福持以向健保局請領醫療給付之診療紀錄確係聲請人填載無誤，聲請人辯稱人泰診所由吳仁福出資，藥品悉歸伊所有，並由吳仁福申報健保費用，其並無申報給付行為等語，顯無理由。
（四）末查，聲請人所提中央健康保險局南區分局八十九年四月二十九日健保南醫字第八九二○○六三六號函，聲請人於判決前即已提出（見原審卷第四十九頁）；況且聲請人陳稱其係在職期間，因發現吳仁福涉有趁聲請人休息時擅為病患看診，要求吳仁福改善未果，即以遺失印鑑為由，申請健保局暫緩撥下健保相關費用，惟聲請人係自八十八年七月五日任職人泰診所至八十八年九月初離職，而前揭公文係函復人泰診所八十九年四月十五日申請書，其時間上顯有矛盾；經核上開證據，已附於本案卷證資料中，悉為聲請人及法院於判決當時所明知，且業經原確定判決審酌，洵無事後發見之可言，並非發見確實之新證據，，其又不足以動搖原確定判決結果，自不得據為再審之理由。
四、綜上所述，本件聲請人聲請本件再審所提出之論據，核與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款、第四百二十一條所規定聲請再審之要件不符合，因而其聲請再審為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中華民國九十年六月二十九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗法官莊俊華
法官林勝木右正本證明與原本無異。
不得抗告。
法院書記官吳秋賢中華民國九十年七月三日