裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上訴字第326號刑事判決
裁判日期：民國90年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上訴字第三二六號Ｇ
上訴人即被告甲○○選任辯護人翁秋銘上訴人即被告丙○○指定辯護人丁○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第六六九號中華民國九十年一月二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一四０三八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年。扣案之行動電話壹只沒收；販賣毒品所得新台幣壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑貳年。扣案之海洛因壹小包驗餘淨重零點壹捌公克沒收銷毀之，海洛因外包裝重零點貳伍公克、呼叫器壹只沒收；轉讓毒品所得新台幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十六年間，因犯麻醉藥品管理條例罪，經本院判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日確定，已於八十七年三月二日執行完畢，猶不知悔改，復基於意圖營利之概括犯意，先於八十八年十一月四日上午，以不詳號碼之行動電話與丙○○聯絡後，相約在臺南市○○路○段○○○號其租住之大樓前，以新臺幣（下同）八千元之價格，販賣一小包第一級毒品海洛因予丙○○；又於同年月十一日凌晨二時許，以其使用之0000000000號行動電話與丙○○聯絡後，相約在上址，以三千元之價格，販賣一小包第一級毒品海洛因予丙○○。
二、丙○○向甲○○購得第一級毒品海洛因後，基於轉讓之概括犯意，先於八十八年十一月四日十三時許，以其使用之000000000號呼叫器聯絡其友乙○○後，相約在臺南市○○○路黃金拍檔ＫＴＶ附近，將其於同日向甲○○購得之海洛因一小包，以同一價格八千元轉售予乙○○；又於同月十一日凌晨二時十五分許，復以同一方式與乙○○聯絡後，欲將其於同日凌晨二時許甫向甲○○購得之一小包海洛因，在同一地點，以原購入價格三千元轉售予乙○○，惟雙方尚未及轉讓交付及收款之際，即為警當場查獲，並扣得上開呼叫器一只、及在丙○○右腳鞋墊下扣得該甫向甲○○販入供轉讓之海洛因一小包（驗餘淨重０．一八公克、外包裝重０．二五公克），而未得逞。
三、丙○○為警查獲後，供出其轉讓之毒品購自甲○○，並為配合警方查緝甲○○，遂打甲○○之上開0000000000號行動電話，與甲○○相約於同日十三時三十分許，在臺南市○○路○段○○○號大樓前見面，因其見警在場遂往該大樓內逃逸，然仍為警在該棟大樓十五樓查獲，並扣得該行動電話一只。
四、案經臺南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○及丙○○二人，均矢口否認有何販賣或轉讓第一級毒品之犯行，被告甲○○辯稱：其未曾販賣海洛因予被告丙○○云云，被告丙○○亦辯稱：其雖先後二次向被告甲○○購買海洛因，然係其與女友乙○○二人合資，第一次乙○○出六千元，其出二千元，第二次乙○○出二千元，其出一千元，再由其出面去向被告甲○○購買，買回後放在乙○○處共同施用，並非其買回後再以原價轉讓予乙○○云云。然查被告丙○○如何為上開二次向被告甲○○購買海洛因後，旋再以原價轉讓予乙○○之事實，已迭據被告丙○○在警訊中供承：「我於八十八年十一月十一日二時十五分許，在黃金拍檔ＫＴＶ旁，經警在我的鞋底查獲海洛因一小包，因乙○○打我的呼叫器要向我買海洛因，我約在該處交易，才帶該包海洛因前往，我沒有獲利，我共向綽號眼鏡（甲○○）買二次海洛因，地點均在東門路三段二九七號大樓前，第一次買八千元，第二次買三千元，再於黃金拍檔ＫＴＶ處二次賣予乙○○，我純為幫忙朋友乙○○」（見警卷第八至十一頁），在偵查中供稱：「向甲○○買二次海洛因」（見偵查卷第十一頁），繼在原審供稱：「（問：是不是有於八十八年十一月四日上午及十一日，分別以八千元及三千元向甲○○買海洛因）是的，我買後再以同一價格交給乙○○，沒有從中賺取差價，我今天說的是實在」（見原審卷第五十七頁），及在本院供稱：「（問：八十八年十一月四日十三時許，是否在黃金拍檔ＫＴＶ附近，交付海洛因一小包價格八千元給乙○○）是的，（問：八十八年十一月十一日上午二時十五分許，是否在同上地點交付一小包海洛因給乙○○，但尚未及轉讓交付時即為警查獲，並在你鞋子內扣得海洛因一小包）是的，先後二次的海洛因都是向甲○○買來，我講向甲○○買來始終是實話」（見本院卷第三三至三五、四八、六六頁）各等語不移；核與證人乙○○在警訊中證稱：「我打丙○○之000000000號呼叫器，在黃金拍檔ＫＴＶ附近向他購買海洛因，最近一次大約在七天前（十一月四日）中午十三時許，向他買八千元，十一月十一日二時十五分許，在黃金拍檔ＫＴＶ前向他買六千元（應係三千元理由詳如後述）海洛因，被警在他鞋內查獲一包海洛因」（見警卷第五頁）等有關被告丙○○如何轉讓海洛因之情節相符；並有案發時為警自被告丙○○身上查獲甫購自被告甲○○，而尚未及轉讓予乙○○之海洛因一小包扣案為憑，且該小包海洛因送請法務部調查局檢驗結果，其成份確屬海洛因無訛，驗餘淨重０．一八公克，包裝重０．二五公克，亦有該局八十八年十二月一日00000000號檢驗通知書乙紙，附於偵查卷足稽（見偵查卷第二十一頁）。再參諸被告甲○○並不否認有於接獲被告丙○○撥打之行動電話後，即與被告丙○○相約於八十八年十一月十一日十三時三十分許，在臺南市○○路○段○○○號大樓前見面，嗣因見警警覺情況有異即奔逃，及亦迭自承與被告丙○○係經朋友介紹認識，雙方未深交亦無何怨隙各情，益足認被告丙○○供證向被告甲○○購買二次海洛因，應係事實，否則被告甲○○苟非心虛，何有於見警時即逃逸之理，況被告丙○○亦無蓄意誣控之理由與必要。再者被告甲○○既否認有販賣海洛因之情事，自無從核算其買進與販出之確實價差，惟因海洛因係屬毒品，物稀價昂，且為政府所嚴予查緝之犯罪，被告二人間又非莫逆深交，苟被告甲○○未從販賣予被告丙○○之過程中賺取差價獲利，衡情被告甲○○縱屬至愚，亦不可能甘冒遭販賣毒品罪之重刑處罰，而無端平價售賣予被告丙○○之理，是被告甲○○有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖亦明。又被告丙○○先後二次轉讓海洛因予乙○○，均係以其向被告甲○○購得之同一價格轉讓，其並未從中圖謀取利，不惟已迭為被告丙○○所辯明，復佐諸其先後二次轉讓海洛因予乙○○之時間，均緊接於其向被告 李文賢 購得海洛因之後，且其與乙○○係男女朋友關係，純為幫忙乙○○亦屬男女朋友之常情，況證人乙○○在警訊中證稱：第一次向丙○○取得海洛因乙包之價格為八千元等語，亦與被告丙○○所供相符，是被告丙○○第一次轉讓價值八千元之海洛因予乙○○，既已未從中圖利，則恆諸常理，其第二次轉讓為數僅值三千元之海洛因予乙○○，益不可能從中營利，是其稱此次係以所購得之同一價格三千元轉讓乙節，亦不違常情，而足以採信。至證人乙○○在警訊中稱該次轉讓之價格為六千元乙節，容係記憶有誤，尚與事實不合，而為本院所不採。又被告丙○○先後供稱向被告甲○○購買海洛因時，所打之行動電話號碼是否均為0000000000號，固有歧異而難認一致，然以今行動電話號碼取得變更之容易，加以時隔日久囿於人之記憶，一時未能全然供述清楚，亦屬人之常情，況被告丙○○在本院亦已明確供述：八十八年十一月十日前，並非打0000000000號與被告甲○○聯絡，該行動電話號碼已忘記，至十一月十日以後，經被告甲○○告知，始打該行動電話號碼與被告甲○○聯絡等語在卷，即被告甲○○在本院亦不否認該行動電話係自八十八年十月始開始使用無訛，益顯被告丙○○供述以行動電話聯絡向被告甲○○購買海洛因之說詞，核屬實情，要不得僅因被告丙○○所供行動電話號碼之些許瑕疵，即認所供全然虛假不足採信，而反為被告甲○○有利之認定。另證人乙○○嗣在本院翻異前供，附合被告丙○○所謂係二人合資由被告丙○○出面向被告甲○○購買海洛因云者，因與前開事證不符，顯係事後見被告丙○○遭法院判處重刑，所故為迴護並為被告丙○○脫罪之詞，亦不足為被告丙○○有利之證明。綜上各情，參互觀之，足認被告甲○○、丙○○二人所辯前詞，核均屬畏罪卸責及避重就輕之詞，無足取信。被告甲○○、丙○○二人之犯行，均堪認定，均應依法予以論科。
二、按海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，乃被告甲○○竟兩次非法販賣之，核均係犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。另被告丙○○始終無營利之意思，僅以原價有償讓售海洛因予他人，即難認與販賣之構成要件相當，核其第一次原價讓售海洛因係犯同條例第八條第一項之轉讓第一級毒品既遂罪，第二次原價讓售海洛因未得逞係犯同條第四項、第一項之轉讓第一級毒品未遂罪，公訴人認其係犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。被告甲○○、丙○○二人持有海洛因之低度行為，已分別為其等販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○先後二次販賣犯行，被告丙○○先後二次轉讓犯行，均各時間緊接，犯罪構成要件各相同，顯均各係基於概括犯意反覆為之，應各依連續犯規定，分別以販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品既遂一罪論，被告丙○○並應依法加重其刑，被告甲○○則因所犯法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重。被告甲○○曾有前開犯罪事實欄所載之犯罪前科，不惟已為其所自承，並有其全國前案紀錄表一紙存卷足稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本罪，為累犯，惟因其所犯法定本刑為死刑或無期徒刑，依法仍不得加重。被告丙○○供出毒品來源，因而破獲被告甲○○販賣第一級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑。又被告甲○○年輕識淺一時利令智昏致犯本罪，且其僅先後販賣予一人兩次毒品，所販賣之數量及所得之金額尚微，對社會所生危害亦輕，較諸大毒梟所為實不可相提並論，縱對其處以法定最低度之無期徒刑亦嫌過重，實屬情輕而法重，客觀上其犯罪情狀顯堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑。原審分別對被告二人論處販賣及轉讓第一級毒品之罪刑，固非無見。惟查被告甲○○並無第三次販賣毒品之犯行，理由詳如後述，乃原判決併認其亦有該次販賣未遂之犯行，已有未合；又扣案之一包毒品扣自被告丙○○且為被告丙○○所有，乃原判決併於被告甲○○部分亦併予宣告沒收銷燬之，且就該毒品之包裝部分未併予宣告沒收，亦均有未洽；另原判決宣告沒收扣案為被告二人分別所有之行動電話及呼叫器，卻未於犯罪事實欄予以記載認定查扣該物，亦失所依據而有未當。被告二人上訴意旨，均否認犯罪，分別指摘原判決不當，雖均無足取；惟原判決既有可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰分別審酌被告二人之素行、犯罪之動機、目的、手段、方法、對社會所生危害、及其等犯後態度等一切情狀，改對其等分別量處各如主文第二、三項所示之刑，以示懲儆。扣案之海洛因一小包驗餘淨重０．一八公克，係屬被告丙○○所有之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷毀之；海洛因外包裝重０．二五公克，行動電話、呼叫器壹各一只，分別為被告甲○○、丙○○所有供販賣或轉讓毒品所用之物，亦應依同條例第十九條第一項規定併予宣告沒收；被告甲○○販賣毒品所得一萬一千元、被告丙○○轉讓毒品所得八千元，亦均應依同條例第十九條第一項規定併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，分別以其等財產抵償之。
三、公訴意旨另略以：被告丙○○為警查獲後，供出毒品購自被告甲○○，並為配合警方查緝被告甲○○，遂打被告甲○○之上開0000000000號行動電話，與被告甲○○相約於同日十三時三十分許，在臺南市○○路○段○○○號大樓前見面，欲以八千元之價格，向被告甲○○購買一小包海洛因，迨被告甲○○承上開概括犯意，攜帶第一級毒品海洛因一小包準時赴約時，警覺情況有異，急往該棟大樓樓上奔逃，並於奔逃中乘隙將該一小包海洛因丟棄，致未得逞，因認被告甲○○此部分亦渉犯有毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。公訴人認被告甲○○亦渉犯有此部分犯行，無非係以被告甲○○在警訊中之自白，及同案被告丙○○之指訴為論據。惟訊據被告甲○○則矢口否認有此部分犯行，並辯稱：八十八年十一月十一日十三時三十分許，其之所以與被告丙○○相約在臺南市○○路○段○○○號大樓前見面，係因被告丙○○當時在電話中向其稱要去買白粉，其回稱不知說什麼，要被告丙○○過來再說清楚，並非與被告丙○○相約交易海洛因，且其當時亦未持有海洛因，何來於逃跑時丟棄一小包海洛因之有，反係警察要其交出一包海洛因等語。經查被告甲○○在警訊中固供承：當時有與被告丙○○相約在上址交易海洛因，且其亦持有一包海洛因，惟因發覺情形不對，遂將該包海洛因丟棄在該大樓電梯之空隙內云云；另被告丙○○在警訊及歷次偵審中亦迭指被告甲○○有此部分犯行；及另證人即承辦警員 李威賢 在原審亦與被告二人為相同旨意之證詞。惟姑不論被告甲○○在警訊中所為上開不利於己之自白，已為其嗣在歷次偵審中翻異前供而極力否認在卷，且既未查扣得當場所欲從事販賣之海洛因佐證，自難僅憑被告甲○○前後不一有瑕疵之警訊自白，及被告丙○○暨證人李威賢未親眼目睹之片面供詞，即認被告甲○○當時確有攜帶一包海洛因，欲前往現場與被告丙○○交易，此外復查無其他積極證據，足證被告甲○○當時係為販賣海洛因予被告丙○○而前往，退而言之即認有交易毒品之犯意，亦因被告二人雙方亦尚未著手於販賣之行為，充其量應僅止預備販賣而已，尚難以販賣毒品未遂罪相繩。綜上足認被告甲○○被訴此部分犯罪應屬不能證明，惟因公訴人認與上開成罪部分，具有裁判上一罪之連續犯關係，依審判不可分之原則，爰不另於主文為無罪之諭知。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第八條第一項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條丶第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國九十年六月二十九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官蘇重信法官林永茂右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官劉岳文中華民國九十年七月三日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑、無期徒
刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第一項：轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。