臺灣高等法院臺南分院90年度聲再字第97號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年聲再字第97號刑事裁定

裁判日期：民國90年06月29日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定九十年度聲再字第九七號Ａ
再審聲請人即受判決人甲○○右列聲請人因詐欺等案件，對於本院九十年度上易字第四○六號，中華民國九十年四月十一日確定判決（臺灣臺南地方法院八十九年度易字第一七五六號，臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一三四七三號、移送併辦八十九年度偵字第九七二六號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：
（一）本件原審法院判決，認為聲請人甲○○應成立刑法第三百三十九條第三項詐欺未遂罪之依據，乃係依病患 陳麗菊 、 黃盧素琴 、 徐雅玲 及 張雀 等人，在中央健保局南區分局先後於民國（下同）八十八年九月十六日至二十一日訪查訪問時所為就醫經過之敘述，茲將各人談話內容與案情有關部分陳述於后：
１、 詹凱富 於八十八年九月十六日十四時十分受訪問時陳稱：「（你沒有去 人泰 診所看過病，為何會有其門診章戳蓋在健保卡？）我是經由一位幼稚園老師（姓李）拿我的健保卡及我太太的健保卡（太太叫 呂錦霞 ）去換取物品，但換取什麼東西我不知道。」 云云 （見偵查卷第十一頁）。
２、詹凱富之妻呂錦霞於同日十二時二十分受訪問時亦稱：「（你說沒去人泰診所看過病，但該診所有申報你醫療費用，是何原因？）我是經由一位幼稚園老師（ 李素粉 ）幫我及先生的健保卡（先生叫詹凱富）拿去人泰診所換取胎盤素一盒（有兩排，每排約有十粒）」云云（見偵查卷第十六頁）。
３、 蕭裕勇 於八十八年九月十六日十五時三十分受訪問時陳稱：「（請問你健保卡Ａ卡是去哪家診所看病？）我的健保卡Ａ卡記得只使用一格，後因健保卡與錢包一起遺失，大約是八月底遺失，於九月六日左右有人將我的健保卡與身分證放回我家信箱，但錢已不見」、「（人泰診所有你看病申報費用紀錄，你是否有將健保卡借人使用？）沒有借人使用，是真的遺失，健保卡有人放回我家信箱，我發現健保卡已被蓋完，才至公司換新卡」云云（見偵查卷第十五頁）。
４、張雀於八十八年九月十六日十五時十分訪問時陳稱：「（請問您是否有至鹽水鎮人泰診所就醫？情形如何？）我因右肩酸痛，有經朋友介紹並帶我至該診所治療，大約自八十八年五、六月去人泰診所治療，剛開始有給予注射針劑（血液及肌肉注射）及給予酸痛藥布。有時未注射僅至該診所藥房請該診所之員工（男性較多次）給予藥劑及藥布，至於如何蓋健保卡則不太清楚，有時則請朋友幫我至該診所取藥及藥布（二片或四片），藥份則是三、四日的藥份。」、「（請問您至人泰診所就醫時大都是給那位醫師看診的？）（本局提供 蔡自恆 等七人照片供其指認）本人至人泰診所就醫時大都是給甲○○（圖一）看診，他是操台語口音，另外也曾給其他外省籍醫師看過，但貴局提示之相片本人無法辨認出醫師是誰。最後兩次均是請朋友幫我取藥的」、「八十八年Ｂ卡（八十八年七月十七日Ｂ３、八十八年七月二十二日Ｂ４）最後第三次是我自己去看病，是由照片上圖一的醫師為我診斷是肌肉拉傷，後給予內服藥（約三日份）及二片或四片的酸痛貼布。（八十七年七月十三日Ｂ２）」、「（請問你給圖一照片中的醫師看診時旁邊還有其他人員在場？）除圖一相片中的醫師外，當時未注意其他人員在場與否，因為我趕去新營辦事，順道過去人泰診所請圖一相片中的醫師給予藥劑及貼布，並未進去診察室，僅在藥局窗口向其取藥。
」云云（偵查卷第十二、十三頁）。
由以上訪問紀錄中病患等人之陳述可知，雖然有人指陳聲請人甲○○曾為病人看診云云，全係病患不了解就診程序所致，事實上為病人看診均係由合格醫師 鄧建炘 負責，聲請人僅係擔任配藥（查甲○○有藥劑生執照，可以配藥）及醫師助理工作，病人有時分不清，誤以為聲請人亦係醫師。
（二）查中央健保局僅係普通行政機關，並無調查犯罪之職權，故其所製作之業務訪查訪問紀錄並無程序上之證據力，自不得與有偵查犯罪權限之司法警察（官）及檢察官之訊問筆錄相提併論，是上述病患之陳述在刑事訴訟程序上若未經合法之調查程序，即不得採為認定犯罪事實之基礎，否則其判決當然違法。
（三）本件前來「人泰診所」門診之病患陳麗菊、黃盧素琴、徐雅玲及張雀等人，依同案共同被告鄧建炘供稱，均係由其看診，自不可能再由聲請人看診。此部分供述何以不足採，未見原判決理由予以敘明，顯係漏未審酌。
（四）中央健保局南區分局業務訪查訪問時，病患陳麗菊、黃盧素琴、徐雅玲及張雀雖表示曾由聲請人看診，但張雀於檢察官偵查時則證稱係由鄧建炘看診，由此可見陳麗菊等人在健保局業務訪查訪問時所為敘述，尚非實在，自不足取。原判決對於證人張雀結證後之證述，何以不足採信，並無隻字論列，亦係漏未審酌。
（五）「 愛麗婷 胎盤素」三十粒市價二五○○元，依證人呂錦霞在健保局查訪時陳稱：「我是經由一位幼稚園老師（李素粉）幫我及先生的健保卡拿去人泰診所換取胎盤素膠囊壹盒（有兩排，每排約十粒）。」查健保卡一格僅能向健保局申請三○一元（見原判決附表一），自不可能一次門診就換得胎盤素二十粒，即使三次門診亦換不到二十粒，而被查扣之「愛麗婷胎盤素」，為每盒五十粒包裝，參之前述，呂錦霞所取之胎盤素為每盒二十粒裝、詹凱富所證換取藥品乙節，亦非實在。惟原判決竟將此種與事實顯然不符之證述，採為裁判基礎，而對聲請人有利之事證則置而不論，亦屬漏未審酌。
（六）「人泰診所」病歷表係醫師鄧建炘之筆跡，並非聲請人所寫，聲請人僅係依醫師處方配藥而已，惟原判決對於此一重要證據竟未於判決理由予以審酌，敘明其何以不足採信之理由，亦為漏未審酌。
（七）查有罪之判決確定後，因足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益聲請再審，此刑事訴訟法第四百二十一條規定甚明。茲原確定判決對於上述各節，既漏未審酌，未予論列，自應認為有再審之理由。爰請准予裁定開始再審云云。
二、按有罪判決確定後，如係不得上訴第三審法院之案件，其經第二審確定有罪之判決如就足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益聲請再審，刑事訴訟法第四百二十一條固有明文。惟所謂之重要證據漏未審酌，係指第二審判決前已經提出之重要證據未予審酌，且該證據必須可認為確實足以動搖原判決事實之認定者始足當之，苟該證據業經原確定判決予以指駁，或該證據於原確定判決前並未提出而漏未審酌，或縱提出為斟酌，惟如經斟酌亦不足以動搖原判決者，或判決確定後，始發見之證據，判決當時既無從審酌，及非該條所謂之重要證據漏未審酌，則其提起再審之訴，即無再審理由。又提出之證據，事實審法院依自由心證而捨棄不採者，亦非漏未審酌。
三、經查：
（一）按卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所明文。查本件證人等由中央健保局所為之訪查訪問紀錄，均已於審判程序中向聲請人（即被告）提示筆錄並告以要旨（見原審卷第五十八頁），使其有明白辯論之機會，已經合法之調查程序，當然可採為認定犯罪事實之基礎，聲請人指稱其未經合法之調查程序，不得採為認定犯罪事實之基礎，顯不足採，合先敘明。
（二）聲請意旨指稱由中央健保局訪問紀錄中可知，雖有證人指陳聲請人甲○○曾為病人看診，係因病患不了解就診程序所致；惟查，證人陳麗菊、黃盧素琴、徐雅玲等於中央健保局訪問紀錄中對於就診過程、何人看診均有所描述（見警卷第七頁至第九頁），再者，一般人病痛就醫，攸關自己之生命、健康，豈有分不清是何人為其看診之理？是以，聲請人所辯不足為採。
（三）又聲請意旨指陳，同案共同被告鄧建炘供稱，陳麗菊、黃盧素琴、徐雅玲及張雀等人均係由其看診，自不可能再由聲請人看診等語。惟遍查本件卷宗，同案被告鄧建炘並無供述陳麗菊、黃盧素琴、徐雅玲及張雀等人均係由其看診之語，況且陳麗菊、黃盧素琴、徐雅玲及張雀等人縱曾由鄧建炘看診，並非不可能再由聲請人看診；再者，陳麗菊、黃盧素琴、徐雅玲及張雀等人在中央健保局訪問紀錄中均指認由聲請人甲○○看診，從而聲請人為陳麗菊、黃盧素琴、徐雅玲及張雀等人看診之事實已堪認定，聲請人所辯不足採，尚無重要證據漏未審酌之違法。
（四）聲請人又稱證人張雀於檢察官偵查時證稱係由鄧建炘看診，確定判決何以不足採信，並無隻字論列，亦係漏未審酌。惟觀原確定判決理由欄一之（一）所述，聲請人之犯行足堪認定，且證人張雀於檢察官偵查時之證述與在中央健保局訪問紀錄相互矛盾，並不足以動搖原確定判決結果，聲請人所辯，顯不足採。
（五）查扣之「愛麗婷胎盤素」雖為每盒五十粒包裝，惟其仍有可能再加以分裝而供患者兌換，且原審依證人呂錦霞、詹凱富之供述，亦足證聲請人供患者兌換藥品之犯行，聲請人遽然以此指責原確定判決不當，顯無理由。
（六）末查，「人泰診所」病歷表雖係醫師鄧建炘之筆跡，並非聲請人所寫，惟聲請人為病患看診之事實，已為前揭證人等之證言及查扣之證物所認定，聲請人所辯並不足以動搖原確定判決所認定之事實，應不足採。
四、綜上所述，本件聲請人聲請本件再審所提出之論據，核與刑事訴訟法第四百二十一條所規定聲請再審之要件不符合，因而其聲請再審為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中華民國九十年六月二十九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官莊俊華法官林勝木右正本證明與原本無異。
不得抗告。
法院書記官吳秋賢中華民國九十年七月三日