裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第573號刑事判決
裁判日期：民國99年02月24日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院刑事判決98年度上更(一)字第573號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人沈濟民律師被告乙○○選任辯護人 吳弘鵬 律師上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度重訴字第168號，中華民國98年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第23865號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同殺人，均累犯，各處有期徒刑拾年陸月。
事實
一、甲○○前於民國89年間因贓物案件，經本院以91年度上易字第435號判處有期徒刑5月確定，於92年1月21日易科罰金執行完畢。乙○○前於91年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以91年度板簡字第965號判處有期徒刑6月確定，於92年11月21日縮刑期滿執行完畢。緣 陳昌隆 （業經判刑確定）於94年2月農曆春節期間，在其位於臺北市○○區○○○路○段○○巷○號住處賭博， 黃聰明 經綽號「捲毛」之 林順平 介紹亦參與賭博，嗣黃聰明因賭輸約3萬元而心有不甘，將輸錢原因歸咎被告陳昌隆詐賭，並在外放話藉圖解免所積欠之賭債，陳昌隆聞悉後深感不滿，雙方相約談判，陳昌隆唯恐雙方發生衝突，乃預先備妥其於不詳時間取得而非法持有之型號不詳具殺傷力之改造手槍三枝及子彈數發（均未扣案），除自己攜帶一把外，另由甲○○及乙○○各攜帶一把至現場，而乙○○並另邀約姓名年籍不詳之成年男子二名到場助勢，渠等圖欲藉該等槍枝除供防身用外，並準備於雙方發生衝突時用以壓制對方使用，而陳昌隆、甲○○、乙○○及二名姓名年籍不詳之成年男子明知持具殺傷力之槍、彈對人之身體射擊，有因而致人於死之結果發生。陳昌隆並另邀約 施義順 、 陳世昌 到場參與談判，嗣於同年2月
23日晚間6時許，陳昌隆邀同施義順及陳世昌等人，與黃聰明邀同前來之 黃武德 等人在臺北市○○○路與林森南路口之「多倫多咖啡廳」見面，雙方短暫交談後，改至臺北市○○○路○號之四「北平向陽樓」餐廳繼續談判，而陳昌隆胞兄陳世昌及雙方友人 姜正權 亦陸續前來居間協調，甲○○、乙○○與另二名不詳姓名年籍之成年男子亦隨後進入餐廳並另坐一桌。席間，黃聰明與陳昌隆又就是否有詐賭一事各持己見，雙方一言不合，引發激烈口角，黃聰明突起身自其右側腰際掏出型號不詳之手槍一枝（未扣案）指向陳昌隆作勢開槍，姜正權、陳世昌旋即上前阻擋，拉住黃聰明，陳昌隆見黃聰明無罷手之意，亦上前搶取黃聰明之手槍，惟黃聰明於拉扯中仍將手槍射擊數發（均未擊中人），姜正權、陳世昌、施義順聞聲即向店外奔逃，此際陳昌隆見黃聰明竟舉槍出來射擊，旋基於與甲○○、乙○○及另二名不詳姓名之男子共同攜帶槍枝前來之目的，而共同基於殺害黃聰明之犯意聯絡，由渠等中之二人分持該等型號不詳惟具殺傷力之手槍自黃聰明之腹部、背部各射擊子彈一發，致使黃聰明因背部槍傷，貫穿升主動脈，造成大量出血休克當場死亡，旋陳昌隆及乙○○即搭乘甲○○所駕駛之車輛離開現場，另二名不詳姓名年籍之男子亦隨即逃離現場。嗣經警於94年2月25日晚上10時30分許，在臺北縣板橋市○○路○段○○○巷光復停車場內查獲陳昌隆，而循線查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局 北投 分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○、乙○○均否認有何共同殺人犯行，被告甲○○辯稱：該槍係玩具槍，且無子彈，伊聽見槍聲即向外逃逸，並無開槍等語；被告 涂維 則辯稱：當日未應陳昌隆之邀至餐廳，伊未在現場等語。然查：
(一)被害人黃聰明因遭他人自腹部、背部各射擊子彈一發，在其正面左腹下部及其背面右肩胛部各有一彈孔，被害人黃聰明之腹部及背部因而受有槍擊傷，並因背部槍傷貫穿右胸腔及主動脈，造成胸腔及心包膜大量出血休克死亡等情，此據法務部法醫研究所解剖鑑定被害人死亡結果認：「(一)腹壁腰際間離腳底九三‧五公分及離中線十三公分處有槍傷射入口一處，大小為０‧六乘０‧六公分，在射入口周邊有皮下出血，子彈穿過腹壁射入腹腔後，越過左結腸上方，最後停留在左側腸繫膜上，射擊方向為由左至右，略由前至後、略由上至下射入。(二)背部右側近中線離腳底一二九‧五公分有槍傷射入口一處，大小為０‧六乘０‧六公分，在射入口周邊有圓形擦傷痕，子彈射入路徑下：從背部經四胸椎旁右側進入右胸腔→穿過心包膜後壁進入心包腔→射入及貫穿升主動脈（彈孔在動脈瓣膜上方四公分處）→穿過心包膜前壁→子彈停在心包膜上和胸骨下方間之軟組織內。該槍傷因穿透右胸腔及主動脈，故造成胸腔及心包膜大量出血，為致命之槍傷。射擊方向為由後至前、由下至上、略由右至左射入」，有法務部法醫研究所（94）醫鑑字第０三五七號鑑定書附卷可稽，並有臺灣臺北地方法院檢察署驗斷書及相驗屍體證明書在卷可參（見94年度相字第157號卷第25至38頁）。
(二)經檢察官相驗及現場蒐證結果，在被害人黃聰明腸繫膜、心臟部位各採得彈頭一顆（現場蒐證證物編號六一、六二），並在「北平向陽樓」圓桌北側牆壁玻璃上發現二處彈孔，證物編號四二彈孔距東側牆壁一四０公分，距地面一四五公分，證物編號四四彈孔距東側牆壁十公分，距地面一一八公分，編號四四彈孔內嵌有彈頭一顆。另於圓桌東側牆壁上距地面九五公分及距北側牆壁一八０公分處發現一處彈孔（現場蒐證證物編號四三），於玻璃後方採得彈頭一個（現場蒐證證物編號五九），亦即共扣得彈頭四顆，發現被害人黃聰明身上彈孔二處、現場彈孔三處，並在「北平向陽樓」地面上共採得彈殼四個（現場蒐證證物編號一、二、六、四六），有現場勘查報告及現場照片附卷可參（見94年度偵字第3873號偵查卷第243至257頁、臺北市政府警察局黃聰明命案現場勘查照片簿）。此外，被害人黃聰明送醫時，在其隨身物品中扣得彈匣一個（現場蒐證證物編號五二），子彈十五顆（現場蒐證證物編號五三），此亦有該現場勘查報告及黃聰明送醫之紀錄表一紙在卷可查（見94年度偵字第3873號偵查卷第44、256頁）。而扣案之上開彈殼、彈頭及在黃聰明身上扣得之子彈十五顆（證物編號五三），經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：「(1)送鑑彈殼四顆，證物編號一、六為已擊發之土造彈殼，因彈底特徵紋痕不足，無法比對；證物編號二、四六為已擊發之口徑九公釐（㎜）制式彈殼；經以比對顯微鏡比對結果，彈底特徵紋痕吻合，認係由同一槍枝所擊發。(2)送鑑彈頭四顆，經以比對顯微鏡檢視結果，證物編號四四（採自玻璃上）、編號五九（採自玻璃後方，勘查現場報告誤載為編號四六）為已擊發之口徑九公釐銅包衣彈頭，彈頭具有來復線；編號六一、六二（採自死者體內）為已擊發之直徑約七‧九公釐金屬彈頭，彈頭不具來復線。上述四顆彈頭上之特徵紋痕不足，無法比對。(3)證物編號五三之子彈十五顆，均為口徑九公釐制式子彈，均具殺傷力。(4)案發現場發現有九公釐口徑制式彈殼及土造彈殼，及具有來復線之九公釐直徑銅包衣彈頭與不具來復線之直徑約七‧九公釐金屬彈頭，研判於現場擊發之槍枝至少應有二把。」，有該局94年4月25日刑鑑字第０九四００三六二三五號槍彈鑑定書及現場勘查報告各一份在卷可稽（見94年度偵字第3873號偵查卷第181至184頁、258至259頁），綜上，在案發現場扣得彈殼四個（九公釐制式彈殼二個、土造彈殼二個），口徑九公釐制式彈頭二個，並在黃聰明身上採得直徑約七‧九公釐土造彈頭二個，參以扣案已擊發之彈頭、彈殼各四個等情以觀，足徵現場槍枝擊發之槍枝至少應有二把，且共擊發至少四次，此證人即當日在場之黃武德亦證稱：在現場看到二把槍 云云 ，可知現場槍枝至少二把。另參以被害人黃聰明中槍部位分別在：(1)身體正面腹壁腰際間，射擊方向為由左至右，略由前至後、略由上至下射入；(2)背部右肩胛部，射擊方向為由後至前、由下至上、略由右至左射入；該二處彈孔其子彈來源方向相反，被害人黃聰明顯係遭二把槍分別自正面、背面射擊。
(三)經原審法院94年度重訴字第38號審理時將該案被告陳昌隆前開扣案槍枝（槍枝管制編號：0000000000號）與前開扣案之彈殼四顆（證物編號一、二、六、四六）、彈頭四顆（證物編號四四、五九、六一、六二），送內政部警政署刑事警察局比對鑑定結果，其中僅二顆口徑九公釐制式彈殼具足資比對紋痕特徵，而該扣案之系爭槍枝無法裝填口徑九公釐制式子彈，固非由此槍枝所擊發等情，有該局94年10月25日刑鑑字第０九四０一五四五五九號函在卷可稽，固足證陳昌隆於上開時地為警查獲之該槍、彈，並非本件在現場擊發之槍枝。而查被害人黃聰明於94年農曆春節期間至陳昌隆家中賭博，因而積欠陳昌隆三萬之元債務，惟被害人黃聰明認陳昌隆涉嫌詐賭，陳昌隆乃與被害人黃聰明相約94年2月3日下午談判。雙方先約在臺北市○○○路林森南路口之「多倫多咖啡廳」，短暫交談後，轉往「北平向陽樓」餐廳。而當天陳昌隆除邀約甲○○、乙○○、陳世昌、施義順，及另由乙○○邀約另二名姓名年籍不詳之男子（下稱Ａ男、Ｂ男）到場參與談判；而被害人黃聰明則邀約黃武德、姜正權及另三名不詳姓名年籍男子（下稱Ｃ男、Ｄ男、Ｅ男）；共十三人，在「北平向陽樓」內分坐二桌，分別為九人（下稱大桌）、四人（下稱小桌）。大桌從靠近「北平向陽樓」門口之位置起，反時針方向，分別為：陳世昌、姜正權、黃聰明、Ｃ男、Ｄ男、施義順、陳昌隆、Ｅ男、黃武德。陳昌隆坐在黃聰明對面；小桌則在大桌北側，共坐甲○○、乙○○、Ａ男、Ｂ男四人等情，此據被告甲○○、證人姜正權、陳世昌之證述及共犯陳昌隆、施義順供述 綦詳 在卷（證人甲○○部分見94年度偵字第3873號偵查卷第105、289頁；證人姜正權部分見同上偵卷第148、149頁；證人陳世昌部分見同上偵卷第17、18頁，至證人陳世昌證稱陳昌隆坐在施義順左邊，核與證人姜正權、被告甲○○及共犯陳昌隆、施義順供述情節不同，證人陳世昌此部分證述應屬誤認，附此敘明），並有共犯陳昌隆及證人姜正權分別繪製之現場座位圖在卷可參（見94年度偵字第3873號偵查卷第11頁、第158頁），此外並有證人即「北平向陽樓」餐廳負責人 陳竹立 、服務生 賴林麗真 、廚師 陳幸義 之證述在卷可參。至共犯陳昌隆否認當天有攜帶何槍枝至「北平向陽樓」餐廳之事實，惟被告甲○○於警詢時證稱：伊於94年2月23日下午4時許，在板橋電動玩具店與陳昌隆相遇，他請伊開計程車載他回臺北住處，後來他撥了幾通電話即上車，並於車上將一把改造手槍交給伊，並告知要處理事情，以防萬一。隨後伊即載他至忠孝東路、林森南路口，他欲前往咖啡廳，請伊在車上等，後來他告知伊說要吃飯，請伊將車停好，欲駛離時，綽號「排骨」（即乙○○）」帶二位伊不認識的朋友一起上車，伊將車開往對面「北平向陽樓」餐廳之停車場，並一同下車，而欲下車前，「排骨」還交代伊將陳昌隆之前所交之槍枝，隨身攜帶，隨後一同進入餐廳。陳昌隆除交給伊一把槍外，另外還拿二把，但交給誰伊不知道，總共三把槍。‧‧‧後來伊將他們載回原先下午 伊載 他們之電動玩具店前，並將陳昌隆交給伊的槍還他，這時乙○○以為陳昌隆也要將他身上之槍收回，所以有拿槍出來，欲交給陳昌隆，但陳昌隆沒收云云（見94年度偵字第3873號偵查卷第288至291頁）；嗣於檢察官訊問時以證人身分證稱：94年2月23日晚上七時許，伊有去北平向陽樓。伊原本是跟陳昌隆在板橋打電動，他請伊載他到忠孝東路家，在路上他跟伊說是人家說他在過年期間詐賭，今天就是要約出來談。後來他回家約過了十幾分鐘又上車，他上車後就拿一個手提袋裡面不知裝了幾支槍，他就從裡面拿了一把槍出來給伊，叫伊在車上等他，接著我就載他去多倫多咖啡廳，到了之後他便進去了，伊則在車上等他，後來陳昌隆說要去吃飯，並說乙○○會帶伊去停車，這時乙○○便跟另外二個人上伊的車，伊停完車，就跟他們一起進去，乙○○下車時，叫 伊順 便把那把槍帶進餐廳去，伊就帶著槍進去云云。‧‧‧後來伊載他們回板橋電動玩具店時，伊有看到乙○○身上有帶一把槍。另外陳昌隆叫伊把他給我的槍還他，但是他沒收走乙○○的槍。…陳昌隆那天有帶三把槍，一把是小九二，另外二把是八㎜，三把都是改造的。伊之前有看過。出事當天，乙○○當天所帶的八㎜就是陳昌隆給他的。施義順被抓交保後還跟伊說：好險，陳昌隆帶的槍不是當天的那一把。…陳昌隆被抓當天帶的槍不是乙○○帶的那把槍云云（見94年度偵字第3873號偵查卷第300至302頁），而於原審法院審理時復證稱：伊還沒進去（餐廳）有看見三支槍。在警詢中說進去餐廳之前看到三把槍用手提袋裝，是正確的，陳昌隆有從手提袋內拿出一把槍交給伊，叫伊在車上待命，手提袋陳昌隆後來有帶下車云云（見原審94年重訴字第38號卷第63、64頁）；嗣於原審法院94年11月17日審理時證稱：當天陳昌隆帶的三把槍中，交給伊的是小九二，伊從餐廳出來載他回板橋的路上就還他了云云（見原審94年重訴字第38號卷第151、158頁）；茲查被告甲○○係陳昌隆邀約到場參與談判，並開車搭載陳昌隆前往現場，若無其事，被告甲○○實無自承攜帶槍枝到場之理！另經對施義順所有之0000000000號電話實施通訊監察結果，錄得施義順於94年2月28日22時49分，與被告甲○○有略如下列內容之對話：「（ 順兄 與 阿鑫 二人於車上談論命案槍枝的問題，順兄說你要記得，人家如果講東西在你身上，硬說你也要說沒有〈命案槍枝〉你要講我那有，順兄又說那天那支如果交給阿弟就慘了）」，有該監聽譯文在卷可稽（見94年度偵字第3873號偵查卷第127頁），而此於原審法院審理時，經檢察官以證人身份詰問甲○○並提示供其辨認，證人甲○○並不否認有監聽譯文所載對話（見原審94年重訴字第38號案卷94年11月17日審判筆錄第19頁），另於原審法院94年重訴字第38號及本院95年度上訴字第1384號審理時，於調查證據時經提示該監聽譯文內容予該案被告施義順辨認，其亦不否認有該譯文內容之對話，是共犯陳昌隆所辯當天並未攜帶何槍枝至現場云云，要屬卸責之詞，不足採信，而被告乙○○否認當天有到「北平向陽樓」餐廳，無非卸責之詞，亦非可採。
(四)陳昌隆及被害人黃聰明分別邀約到場參與談判之人陸續在「北平向陽樓」餐廳坐定並點菜完畢後，陳昌隆即向被害人黃聰明質問關於賭債及詐賭傳聞之事，雙方一言不合發生爭執，被害人黃聰明突起身自腰際掏出型號不詳之手槍一支指向陳昌隆並拉滑套作勢開槍，姜正權、陳世昌見狀上前勸阻並拉住被害人黃聰明，被害人黃聰明又拉滑套一次，旋陳昌隆亦起身繞至黃聰明右前方欲奪取黃聰明之手槍，嗣即發生槍枝擊發數次及被害人黃聰明中槍等情，此據（一）證人陳世昌於警詢時證稱：伊弟弟陳昌隆向黃聰明說你欠我3萬元，為何要在外放風聲說我們詐賭，黃聰明還是說有詐賭，並從腰際拔出槍枝，伊看到黃聰明開二槍打到玻璃。…黃聰明第二次拉滑套時，陳昌隆欲搶下黃聰明手上的槍，但並未將槍奪下，只用雙手將槍壓制住，拉扯中伊突然聽到二聲連續槍響，慌亂中伊即向外跑離現場。…但是在伊離開餐廳前，黃聰明並未倒地。伊不知道是誰開槍射擊黃聰明云云（見94年度偵字第3873號偵查卷第17至22頁）；嗣於偵查中亦證稱：
黃聰明懷疑到伊家賭博時有詐賭，約伊弟弟陳昌隆見面，而在北平向陽樓餐廳時，黃聰明說怎麼可以詐賭，陳昌隆說沒有，二人就吵起來，黃聰明突站起來，並拔槍出來，要拉滑套，坐他旁邊的姜正權就阻止他，抓住他的手，陳昌隆也過去要抓他的槍，黃聰明就往後退，將滑套拉開，陳昌隆及姜正權合力搶他的槍，他的槍就往鏡子方向擊發了，伊聽到有二聲槍響，就往外跑云云（見94年度相字第157號卷第11頁）；於原審法院審理時證稱：黃聰明跟陳世昌兩人在餐廳發生爭執，黃聰明即站起往後退並拉滑套，我們上前阻擋，陳昌隆上前與他拉扯，後來就聽到槍聲，伊就往外跑。槍聲是碰、碰兩聲，槍聲是黃聰明的槍，伊在警詢時所稱看到黃聰明扣扳機開槍等情實在云云（見原審94年重訴字第38號卷第
73、74頁）；（二）證人姜正權於偵查中證稱：陳昌隆說他們沒有詐賭，黃聰明竟說他們詐賭，那後面的帳還要不要收，當時伊有出面替他們打圓場，但沒講幾句，他們很火爆，黃聰明先站起來，往後退從腰部掏出槍來，伊出手制止他，但他用手把我推開，並拉槍的滑套，旁邊桌子的人有四、五個人也站起來，同時間伊就有聽到一、二聲槍聲，伊隨即往外跑云云（見94年度偵字第3873號偵查卷第169頁），嗣於原審法院審理時證稱：進入餐廳後，坐下來大概二、三分鐘，陳昌隆跟黃聰明就起口角了，伊看到黃聰明舉槍，有聽到槍聲，但誰開槍我不曉得。當時伊沒有注意陳昌隆，黃聰明坐伊旁邊，他掏槍伊有試圖制止他，後來伊聽到槍聲後就離開現場。‧‧‧伊聽到的槍聲好像是從桌子的對面，但來自哪裡伊沒辦法確定，應該不是黃聰明開的，因為伊離他很近。聽到槍聲後，黃聰明身體沒有出現任何狀況，我也沒有回頭看是誰開槍及往何處擊發，伊就離開現場。‧‧‧伊聽到槍聲至離開，約在十秒至半分鐘之間，離開時黃聰明沒有中槍等語（見原審94年度重訴第38號卷第67至72頁）；（三）被告甲○○於警詢時供稱：伊才進入餐廳坐下欲喝茶，即聽見陳昌隆所坐桌面發生口角，伊看見坐在陳昌隆對面之男子（即黃聰明）站起來，退後，從右邊褲袋內拿出一把手槍，他就用槍朝陳昌隆比，說「你賭博出老千」，隨後即拉槍機，伊見一群人撲向黃聰明勸阻他不要開槍。…黃聰明拔槍時，同桌之人乙○○與兩名不詳男子立即上前附合陳昌隆，阻止黃聰明開槍，當我看見黃聰明開槍後，即往餐廳廚房（即後門）方向跑出餐廳，將車子開往餐廳門口，後來陳昌隆與乙○○是上伊的車離去云云（見94年度偵字第3873號偵查卷第106、289、290頁）；嗣於偵查中亦稱：…當時伊跟乙○○及乙○○帶來的兩名朋友坐在他們正後方，靠近鏡子處。沒多久，看到黃聰明站起來，對陳昌隆說你們詐賭（臺語）…。陳昌隆也站起來說，我們沒有詐賭，接著就看到黃聰明從褲子內拿出一把槍指著陳昌隆，並且有拉滑套，其他人看到如此，也都站起來要拉黃聰明，伊看到陳昌隆的大哥（陳世昌）及旁邊的人去拉黃聰明，在拉扯中黃聰明的槍有向上擊發一槍。乙○○跟他二個朋友就衝過去抓黃聰明，接著伊就從廚房跑走去開車，伊把車子開到門口時，陳昌隆跟乙○○從店內出來，上伊的車，叫伊把車子開走云云（見94年偵字第3873號偵查卷第302頁）；而於原審法院審理時證稱：伊進去沒多久他們就起爭執，當時伊的位置距離大桌不到三公尺，可以看見陳昌隆，伊看到黃聰明掏槍，把槍往上舉指向陳昌隆方向。後來就聽到槍聲，他（黃聰明）站起來很多人就跟著站起來了。黃聰明把槍掏出來時，施義順、陳昌隆站起來，伊看到排骨（即乙○○）及他的二位朋友都去搶黃聰明的槍，伊則是跑出去。當時聽到二聲槍聲，在餐廳聽到一聲、跑出去又聽到一聲云云（見原審94年度重訴第38號卷第59頁至第66頁）；（四）證人黃武德於原審法院審理時證稱：當天他們是在「北平向陽樓」談賭債糾紛，好像是黃聰明欠對方的，對方伊不認識。雙方吵起來時，伊看到黃聰明和另外一個伊不認識的人把槍拿出來，另外一位不認識的人伊只記得有帶眼鏡，‧‧‧另一拿槍者不是與伊同桌的人，應該是對方（即陳昌隆一方）的人，他們在吵，有人出來攔，當時伊有聽到有人講一句話「把對方灌下去」（臺語），應該是對方的人講的。他們拿槍出來時伊就離開，在叫計程車時有聽到槍聲，聽到幾聲記不清楚云云（見原審94年度重訴第38號卷第246至251頁），是依當時在場參與談判之證人陳世昌、姜正權、黃武德及被告甲○○等人所述，被害人黃聰明與陳昌隆間於上揭時地就是否詐賭乙事相約談判時，雙方一言不合發生爭執，被害人黃聰明並掏槍作勢射擊陳昌隆，而於雙方搶槍過程中，被害人黃聰明所持之槍枝並因而擊發，而被害人黃聰明即遭槍擊等事實，應堪認定。
(五)按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，應共同負責。不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。且其意思之聯絡，為於事前有所謀議，或僅於行為時有共同犯意之聯絡，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；其表示之方法，為明示通謀或相互間默示之合致，均無不可。查「北平向陽樓餐廳」槍擊現場，主要為黃聰明、陳昌隆雙方各自調集之人馬在場，縱有其他無關人員在場，因事不關己，應不可能無端介入，遑論開槍射擊黃聰明。而被告甲○○陳稱陳昌隆一方共計攜帶三支手槍及子彈到場，斯時黃聰明若先行舉槍射擊，陳昌隆一方之人馬因此對黃聰明開槍反擊，應屬事理之常；至於黃聰明一方之人馬，本意既在保護黃聰明，衡情不會針對黃聰明開槍。陳昌隆為警於上開時地查獲之槍、彈，固無從證明係供殺害被害人黃聰明所用，已如前述，而亦無於現場扣得陳昌隆等人及被害人黃聰明當日談判時帶至現場之手槍以供鑑定比對被害人黃聰明身上所受之槍傷究自何槍枝所射擊，至陳昌隆固否認涉有開槍射殺被害人黃聰明之犯行，惟查陳昌隆因與被害人黃聰明間因究是否詐賭乙事相約談判，唯恐雙方發生衝突，乃預先備妥型號不詳具殺傷力之改造手槍三把及子彈，並由其及被告甲○○、乙○○各攜帶一把至現場，而乙○○並另邀約二姓名年籍不詳之成年男子到場助勢，已如上述，茲查陳昌隆等攜帶槍彈至談判現場，其目的無非係為供雙方談判而發生衝突時用以壓制對方使用，或於遭受對方攻擊時持以供反擊對方之用，否則陳昌隆又何以邀約多人到場參與談判，並預為準備槍彈，嗣雙方於談判過程中一言不合發生爭執，被害人黃聰明突起身掏出手槍並朝陳昌隆作勢欲射擊，雖經在場之人陳世昌、姜正權及陳昌隆上前阻擋並欲搶下該手槍，然被害人黃聰明所持之手槍仍於拉扯中擊發，則依雙方因一言不合而發生衝突時，被害人黃聰明竟掏出手槍朝陳昌隆作勢欲射擊，繼而該槍枝並擊發，而以陳昌隆等人攜帶槍彈至談判現場之目的，既係為免自身遭受被害人黃聰明持槍射擊，並為攻擊壓制對方，此際陳昌隆及被告甲○○、乙○○暨另二名受邀到場助勢之不詳姓名成年男子中，當因而持預先已備妥具殺傷力之改造手槍朝被害人黃聰明射擊，以壓制被害人黃聰明，此參酌共犯陳昌隆於偵查時供稱：確定是後面那一桌的人（即甲○○、乙○○及另二名不詳姓名之男子）開的槍云云（見94年度偵字第3873號偵查卷第85頁），嗣於原審法院為羈押訊問時供稱：
打死黃聰明的那槍伊確定是後面那桌的人開的槍云云（見原審94年度聲羈字第49號卷94年2月27日訊問筆錄），而證人姜正權於警詢時證稱：黃聰明拿出槍時，伊即上前阻止他，後來伊便聽到二聲槍聲，應該為後桌之人（即甲○○、乙○○及另二名不詳姓名成年男子）所為，而伊聽到槍聲時便跑離該餐廳云云（見偵查卷第90頁），嗣於原審法院94年度重訴字第38號案件審理時證稱：警詢中說是小桌的人開槍，是因為伊看到黃聰明掏槍時即欲制止他，然後伊便聽到那邊有槍聲云云（見原審法院94年度重訴字第38號卷第67至71頁）；另證人黃武德於原審法院94年度重訴字第38號案件審理時亦證稱：當時伊看到黃聰明與坐小桌戴眼鏡之人拿槍出來，並有聽到現場陳昌隆一方的人說「把對方灌下去」，伊即離開現場，在等計程車時有聽到槍聲，槍聲幾聲不記得了云云（見原審法院94年度重訴字第38號卷第246至251頁）；證人 林志安 於本院95年度上訴字第1384號案件審理時亦到庭證稱：伊在現場有聽到有人喊「把對方灌下去」，是在第一聲槍響之後云云，而本件雙方談判時，被害人黃聰明一方，除被害人黃聰明有攜帶一把槍枝至現場外，並無證據足資證明受被害人黃聰明邀約之人有攜帶槍枝至現場參與談判之情事，而陳昌隆等人則攜帶三把之具殺傷力改造手槍及子彈到場，其中陳昌隆所邀約至現場談判之甲○○、乙○○及另二名不詳姓名成年男子並坐坐於陳昌隆、被害人黃聰明等人所坐大桌後方之小桌，已如上述，是本件被害人黃聰明腹部及背部分別遭槍擊，應係坐於該小桌之被告甲○○、乙○○及另二名不詳姓名成年男子中之二人持槍射擊所致。另查被害人黃聰明於衝突中掏出手槍時，旋即遭證人姜正權、陳世昌及陳昌隆等人上前阻止並出手欲搶下該手槍，此際被害人黃聰明手持之手槍雖有擊發，縱因而跳彈反擊，以當時數人拉扯中，又豈有如此湊巧僅被害人黃聰明一人遭跳彈擊中兩發致死，而於衝突中先行掏出手槍者係被害人黃聰明，並因而擊發，被害人黃聰明並致遭槍擊死亡，是案發當時喊說「把對方灌下去」者應係陳昌隆一方之人，而持用手槍射擊人身，可以造成他人死亡之結果，應為被告甲○○、乙○○與陳昌隆及二名不詳姓名成年男子所明知。於談判過程果真發生衝突進而引發槍擊，則被告甲○○、乙○○就持槍射殺黃聰明一事，與陳昌隆及二名不詳姓名成年男子顯有犯意聯絡及行為分擔，應無疑義。不論黃聰明係由甲○○、乙○○、陳昌隆及二名不詳姓名成年男子中那二人分別開槍射擊死亡，均應共同負責。又本件持以槍擊被害人黃聰明之槍枝固未扣案，而無從依鑑驗之方式以確認其具有如何之殺傷力，惟被害人黃聰明遭甲○○、乙○○、陳昌隆等人持以攜帶至現場之改造槍彈槍擊死亡，是該等槍彈顯具有殺傷力，應堪認定。
二、新舊法比較適用：
（一）查被告等行為後，刑法第2條第1項業於94年2月2日以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定。
（二）刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，並以修正前之規定較不利於被告，應適用新法。
（三）修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，新法業已刪除，此刪除非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應有刑法第2條第1項之適用。
本件被告 蕭登獅 、 黃太元 等所犯各罪，有方法目的之牽連關係，為牽連犯，依修正前即行為時法之規定，應從一重處斷，惟依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條後段牽連犯之規定論處。
三、核被告2人所為，係違反94年1月26日修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及刑法第271條第1項之殺人罪。被告甲○○、乙○○與陳昌隆及另二名不詳姓名年籍之成年男子間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告等以一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及第12條第4項之未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。而被告甲○○、乙○○所犯未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪與殺人罪間，具有方法結果之牽連關係，依修正前之規定所犯上開未經許可持有槍枝罪及殺人罪二罪，應從一重之殺人罪處斷。再被告2人有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表1份在卷可查，其等前受有期徒刑執行完畢，於5年以內再故意觸犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審就本件不利於被告2人之證據未詳加勾稽，以不能證明被告犯罪，而諭知被告甲○○、乙○○無罪，尚有未洽，檢察官提起上訴指摘原審判決認事用法不當，求為撤銷改判有罪，為有理由，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告甲○○、乙○○之素行、犯罪之動機、目的、手段、因受友人陳昌隆之邀到場參與談判，且被害人黃聰明於衝突中先行掏出手槍致遭槍擊死亡，因而所致生之危害及犯罪後否認犯行等一切情狀，各量處有期徒刑10年6月。至被告甲○○、乙○○與共犯陳昌隆及另二名不詳姓名之男子持以犯本件殺人所用之具殺傷力手槍，並未扣案，且該型號不詳之槍枝亦無從確認，未免日後執行上之困難，自不予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，94年1月26日修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第55條、第47條第1項、第271條第1項、修正前刑法第55條後段、第56條，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國99年2月24日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官王炳梁法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王韻雅中華民國99年2月24日