臺灣高等法院90年度上訴字第2025號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第2025號刑事判決

裁判日期：民國90年08月14日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第二０二五號
上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○選任辯護人王樹森右上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十年度訴字第二三號，中華民國九十年五月十日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十九年度偵字第三六三八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作叁年。扣案之義大利貝瑞塔廠製九二ＦＳ型口徑九ＭＭ制式半自動手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、口徑九ＭＭ制式半自動手槍子彈伍顆均沒收。又殺人未遂，處有期徒刑伍年。有期徒刑部分，應合併執行有期徒刑捌年。
事實
一、甲○於民國（下同）八十五年、八十六年間某日，在臺北縣板橋市○○路某處，向真實年籍不詳之成年男子「 阿德 」購買義大利貝瑞塔廠製九二ＦＳ型口徑九ＭＭ制式半自動手槍一支、口徑九ＭＭ制式半自動子彈十五顆（嗣經甲○試射用去五發），自斯時起，甲○即未經許可，持有上開槍彈，並將之藏放於其所有之田園內。
二、甲○於八十三、四年間，因懷疑乙○○與其妻 阮阿靜 有染，對乙○○早有怨恨。八十九年十二月十六日晚間八時許，甲○因發覺乙○○所有之自小客車停於宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○○號楓林小吃部前，明知持槍朝人頭部附近射擊易生死亡之結果，仍意圖殺害乙○○，返回其所有之田園內取出其持有之上開手槍、子彈，於同日下午十時二十分許，趁乙○○走出楓林小吃部欲開車離去之際，甲○即站立在乙○○之自小客車之駕駛座旁，持槍朝車內之乙○○頭部附近射擊，前三發子彈因甲○拉滑套時掉落地上未擊發，第四發擊中乙○○左肩，第五發擊中右後車門，嗣因乙○○即刻躲到車外，惟仍受有左側肩膀槍傷並肌腱斷裂傷害，由友人送醫，始未發生死亡之結果。甲○於射擊後隨即騎機車逃離現場。現場留有未擊發之子彈三顆、彈殼二顆，經警查扣。嗣於八十九年十二月十八日下午二時許(原審誤植為十二月十五日)，在台北縣新莊市○○街○號巷口處，為警查獲逃匿之甲○，並自其身上扣得上開手槍一支及子彈五發（連同前揭未擊發三顆共八顆送鑑定，試射三顆，餘五顆），乙○○身上經醫師取出彈頭一顆交由警方扣案。
三、案經宜蘭縣警察局三星分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴人即被告甲○對其於八十五年、八十六年間某日，在板橋市○○路向「阿德」男子購買前述槍彈，而後未經許可，持有槍彈之犯罪事實，坦承不諱（見偵查卷第八頁、第二十三頁），此外並有義大利貝瑞塔廠製九二ＦＳ型口徑九ＭＭ制式半自動手槍一支、九ＭＭ制式子彈八顆(嗣後送鑑定，射擊三顆，只剩五顆)及已擊發之彈頭一顆、彈殼二顆查扣足資佐證。該義大利貝瑞塔廠製九二ＦＳ型口徑九ＭＭ制式半自動手槍一支、九ＭＭ制式子彈八顆及已擊發之彈頭一顆、彈殼二顆送鑑定結果，認送鑑定之手槍一支（獲案槍枝管制編號0000000000號），係義大利貝瑞塔廠製九二ＦＳ型口徑九ＭＭ制式半自動手槍，槍管內具六條右旋之來復線，槍號為Ｅ九七二一六Ｚ，機械性能良好，可擊發子彈，具殺傷力；送鑑子彈八顆（試射三顆），均係口徑九ＭＭ制式半自動手槍彈（彈底標記為ＡＣＰ九九九ＭＭ及ＡＣＰ九八九ＭＭ），均具殺傷力；送鑑擊發彈頭一顆，係已擊發之口徑九ＭＭ制式銅包衣彈頭；送鑑擊發彈殼二顆，經比對結果其彈底紋痕特徵與上述槍枝試射彈殼之底紋痕特徵相吻合，認係由該槍所擊發，有內政部警政署刑事警察局九十年一月九日（八九）刑鑑字第二０一五二八號鑑驗通知書附卷可稽（見原審卷四十三頁）。被告未經許可，持有手槍、子彈之事證明確，犯行堪以認定。
二、被告持槍對被害人乙○○射擊，其中一發擊中被害人，另一發射中車右後門，被告隨即騎機車逃離現場一節，業據被害人乙○○於警訊中供明（見偵查卷第四頁反面）。被告亦坦承於前揭時地對被害人乙○○開槍，雖被告稱：「我沒有對乙○○身體開槍，我只向車內駕駛座開槍。」、「我只是要警告他，沒想到他會受傷」、於偵查中答辯：「（問：用槍射人會使人致死知否？）我知道，但拿槍沒有比頭部，我是射擊他頭部以下身體部位。」、於原審調查時辯稱：「...我是要警告他，並不是要打他的人，當時我是指他頭部以下就是指著車門，不是要指著他的人...」。惟被告射中被害人乙○○左側肩膀，導致乙○○左側肩膀肌腱斷裂之傷害，此有羅東博愛醫院診斷證明書（見偵查卷第十一頁）、該院九十年二月七日（九十） 羅博 醫字第０二００五三號函附病歷多紙附卷可稽（見原審卷十四頁至十九頁）。被告辯稱，未對被害人射擊一節已無可採。又依證人即本件至案發現場處理之警員 張志忠 、 林介信 、 楊榮正 、 黃梓青 所證：當時發現未擊發子彈及彈殼，是掉落在被害人所停放路旁之自小客車駕駛座車門下（見原審卷第五十一頁五十二頁），並有原審法院與宜蘭縣警察局三星分局三星派出所所長吳介元之電話公務紀錄互核供參（見原審卷第七十四頁）。足徵被告甲○是在駕駛座車門旁極近之距離下朝被害人身體部位開槍。再證人即警員黃梓青供稱，依我們常使用槍械的經驗判斷，槍枝沒有保養，或是該槍械彈道沒有校對很正，或是子彈太久，在扣板機時會卡住，拉滑套時子彈就會掉下來（見原審卷第五十一頁、五十二頁）；警員張志忠供稱，這種情形有可能是上膛之後，第一顆拉滑套，後面子彈會自動上膛，但是如果第一發子彈沒辦法擊發掉落，又拉滑套再上膛，如果無法完全上膛就無法擊發，再拉就一樣會掉出來，被告所言前三發掉落，後二發才擊發的情形是有此可能（見原審卷第五十二頁），足見被告有在現場使用五顆子彈，前三發未擊發掉落地面，始再扣板機射出第四、第五發子彈。被告持制式半自動手槍，近距離射擊被害人，而被告並非經常使用槍枝之人，其以槍枝射擊他人，自難期其必能擊中他人非身體之要害部位，而以槍枝近距離對他人頭部附近射擊，有可能致人於死，被告對此不可能諉為不知，被告在近距離以槍枝射擊被害人，應有致被害人於死之犯意，被告著手殺人未致人於死，應負殺人未遂之責，此部分事證亦甚明確，被告殺人未遂之犯行堪以認定。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有犯罪，係犯罪行為之繼續，而非狀態繼續其犯罪行為持續至被查獲時止，若其持有槍彈犯行繼續中，遇有法律變更，一部涉及新法，一部涉及舊法，應以持有行為終了時之法律處斷，無新舊法比較之問題。查被告甲○自八十五年、八十六年間某日起，即持有義大利貝瑞塔廠九二ＦＳ型口徑九ＭＭ制式半自動手槍一支、及如前所述之九ＭＭ制式子彈，持續至八十九年十二月十八日下午二時許為警查獲，扣得上開槍彈為止（其中被告自行試射五顆），則就被告此等持有行為，自應適用八十六年十一月二十四日修正後之槍砲彈藥刀械管制條例規定處罰。核被告甲○持有槍彈所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪；同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告以一行為同時持有具有殺傷力之手槍一支、子彈十五顆，係同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，為一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪處斷。被告著手殺人，惟被害人未發生死亡之結果，被告此部分所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。原審雖認被告係犯重傷未遂罪，惟刑法第十條對於重傷之定義有明確之規定，被告並非經常使用槍枝之人，其以槍枝射擊他人，自難期其必能擊中他人非身體之何部位，前已敘明，被告係隔窗對車內之人射擊，既非直指被害人之手、足或其他致被害人重傷之部位，難認被告係意在重傷被害人。被告於使用五顆子彈後（其中三顆掉落現場，僅射擊二顆），即騎機車逃離現場，此業據被害人供明，已如前述，此應係被告緊張，並認為已擊中被害人，認被害人有可能死亡，始逃離現場，不能因被告尚有五顆子彈未使用，即認其無殺人之意，原審認被告僅有重傷之犯意，尚有未洽，又被告已著手殺人，因被害人經搶救而未發生死亡之結果，被告為未遂犯，依刑法第二十六條前段減輕其刑。再意圖供犯罪之用而持有槍彈，並進而以持有之槍彈犯罪者，兩罪有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條規定從一重處斷，若原係單純持有而無犯罪意圖，嗣後另行起意，以持有之槍彈犯罪，則二罪應併合處罰（參見最高法院八十五年台上字第五七九二號裁判），被告係於八十五年、八十六年間某日起持有槍彈，被告原先之持有槍彈，並非意在以之殺害被害人，而係於八十九年十二月十六日始另行起意以持有之槍彈殺害被害人，故被告所犯之持有槍彈及殺人未遂二罪，應併合處罰。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟原判決認被告係犯重傷未遂罪，且又認被告所犯持有槍彈及重傷未遂二罪間有方法結果之牽連關係，而從一重之持有槍彈罪處斷，容有未洽，檢察官提起上訴指摘原判決不當為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，審酌被告之前科素行、犯罪動機、持有具有殺傷力之槍械，犯罪所生之危害非輕，且持之射殺他人，惟犯後坦承犯行，已與被害人乙○○成和解(原審卷七十頁參照)，等一切情狀，就持有槍彈部分，判處有期徒刑伍年，併科罰金新臺幣拾萬元，並諭知罰金部分如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日之標準，又被告持有之槍彈，係屬制式槍彈，且槍砲彈藥刀械管制條例第十八條定有自首報繳免刑之規定，被告亦未自首報繳，更以之殺人，惡性非輕，爰斟酌被告持制式手槍殺人其所為行為之嚴重性，被告所表現對社會秩序侵害之危險性及對於被告未來行為之期待性等並參照比例原則司法院大法官會議第四七一號解釋，認有宣告保安處分即宣告強制工作之必要，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定，併諭知應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年之保安處分。扣案之義大利貝瑞塔廠九二ＦＳ製型口徑九ＭＭ制式半自動手槍一支、九ＭＭ制式子彈五顆（另扣案三顆，業經送鑑定試射，已非違禁物，爰不宣告沒收），係違禁物，自應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收。至扣案之彈頭一顆、彈殼二顆均係已擊發之物，已如前述，則上開彈頭、彈殼既經擊發，不再具有子彈之功能，即非違禁物（最高法院八十六年度臺上字第六二五八號刑事判決參照），爰不宣告沒收，附此敘明。就被告殺人未遂部分，判處有期徒刑五年，有期徒刑部分合併定應執行刑為有期徒刑八年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、第十九條第一項，刑法第二百七十一條第一項、第二項、第二十六條前段、第十一條前段、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如
主文。本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國九十年八月十四日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官許正順
法官胡方新法官林明俊右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭進忠中華民國九十年八月十五日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條未經許可製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項及第三項之未遂犯罰之。
刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。