裁判字號：最高法院109年台上字第5706號刑事判決
裁判日期：民國109年12月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決109年度台上字第5706號上訴人 施彥丞 選任辯護人 鄭克盛 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年3月18日第二審更審判決（108年度上更一字第74號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第23554號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
一、本件原判決認定上訴人施彥丞有其事實欄所載販賣第三級毒品愷他命共20次之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品各罪刑（共20罪），並諭知相關之沒收及追徵，固非無見。
二、惟查：
㈠、證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。卷查：上訴人於原審辯稱：原判決附表所示購毒者 楊世豪 、 黃志維 、 陳守哲 、 洪傳棋 、 鍾武桓 、 范哲誌 、 高文隆 、 連治豪 （下稱楊世豪等8人）雖指稱其使用門號0000000000號行動電話聯絡 交易愷 他命事宜，惟該門號非其申請，其亦未曾持用該門號之行動電話等語，原判決於理由內雖引用上訴人之個人戶籍資料，及Google網頁地圖列印資料，認為上訴人設籍並實際居住於桃園市○○區○○○路○段○○○巷○號00樓，而門號0000000000於民國104年8月10日至同月30日間發話、受話之基地台位置，多次坐落於桃園市○○區○○○路○段○○○號，距離上訴人前揭住所之直線距離僅有數百公尺，可見上訴人住所地與門號0000000000號發話、受話之基地台位置具有地緣關係，因認上訴人前開辯解為不可採（見原判決第17至18頁）。惟稽諸卷內資料，依證人即本案承辦警員 褚文強 之證詞（見上訴審卷第506頁），警方懷疑上訴人持用前開門號之行動電話聯絡交易愷他命，似因秘密證人A1及A2（姓名均詳卷）於警詢時均指稱：上訴人係持用前開門號行動電話與其等聯繫交易愷他命等語（見偵字第23554號卷第16至23頁）。然警方於104年11月2日搜索並拘提上訴人到案時，並未查獲上訴人持有該前開門號行動電話，亦未查獲愷他命或常見之販賣愷他命工具，此有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表之記載在卷可憑（見他字第5682號卷第10至13頁），且上開門號於本件案發時之申請人為LEKHACMY，並非上訴人，亦有上開門號資料查詢表可考（見原審卷第99頁），倘若無訛，則上訴人究竟有無向上開門號申請人借用該門號使用？A1及A2何以知悉上訴人持用該門號行動電話？實情如何，攸關楊世豪等8人指證憑信性之判斷，猶有進一步究明釐清之必要。乃原審未詳加調查，而為不利於上訴人之認定，尚嫌速斷，自有調查職責未盡之違法。
㈡、販賣毒品犯罪，由於其行為之交易期間短暫、交易方法隱密，致查獲不易、蒐證困難，持有毒品者（包括施用、販賣及轉讓毒品者）對其毒品來源之指證常為審判上最重要之直接證據。惟持有毒品者供出來源，因而查獲者，依毒品危害防制條例第17條第1項規定，應減輕或免除其刑，是持有毒品者所為毒品來源之供述，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，為防範購毒者意圖邀上開減輕寬典而虛構事實，自仍須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其陳述之憑信性，始得採為判斷之依據。且所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與持有者之指證具有相當之關聯性，經與持有者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不至有所懷疑，而得確信持有毒品者之指證為真實者，始足當之。原判決依憑楊世豪等8人於偵查中及第一審所為不利於上訴人之指證，並引用上訴人以門號0000000000號行動電話與楊世豪等8人各自使用之門號0000000000等行動電話間通聯紀錄，作為楊世豪等8人前開指證為可信之補強佐證，而據以認定上訴人先後販賣愷他命予楊世豪等8人共20次之犯行。惟依卷內資料，褚文強於上訴審證稱：因為其追查案件時已事隔多月，其問過幾乎所有證人，該等證人均稱販毒者都是佩戴安全帽及口罩，只有露出眼睛，他們無法指證販毒者之臉部特徵，但可以指認身型、安全帽樣式及所騎用之機車型式等語（見上訴審卷第504頁）。倘若褚文強所證上情可信，楊世豪等8人既因與其等交易愷他命之人係佩戴安全帽及口罩，而無法指證其臉部特徵，其等卻於警詢時，僅依憑警方所提供於國民身分證相片平台查得之上訴人相片（俗稱「大頭照」），指認上訴人係與其等交易愷他命之人（見偵字第23554號卷第25至60頁），並於檢察官訊問及第一審審理時，為大致相同之指認，則其等先前於警詢時所為之指認，是否已受不當暗示？若是，其等嗣後於檢察官訊問及第一審審理時之指認，有無受警詢不當暗示之影響？在在皆有疑問，原審未能就此調查及說明，已有未洽。又楊世豪等8人依據各項身體及使用之交通工具特徵，對上訴人所為之指認，存在出於巧合而有誤認之可能性，自應另有其他佐證資料，始足據以對上訴人為不利之認定，業經本院前次發回意旨詳細指明，而依楊世豪等8人之證詞，其等所持用之手機初始均收到門號0000000000所傳送暗示販賣愷他命之簡訊，惟卷內既無其等所稱簡訊內容，亦無其等與持用門號0000000000者間之電話談話內容作為補強證據，則卷內楊世豪等8人各自所使用行動電話門號與門號0000000000間通聯紀錄，能否與楊世豪等8人所為關於上訴人與其等聯繫交易愷他命，並與其等見面交易等指述相互印證，而得作為上訴人販賣毒品犯行之補強佐證？案關重典，猶有進一步加以究明釐清之必要。原審未詳加釐清明白，且未詳細說明該等通聯紀錄，如何與楊世豪等8人上開指證具有相當之關聯性，而得確信其等所指證上訴人販賣愷他命等犯行為真實，遽認上訴人有如原判決附表所示販賣愷他命犯行，亦嫌速斷，難謂無調查未盡及理由欠備之違法。
㈢、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於本件事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國109年12月17日
刑事第四庭審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官周政達法官江翠萍法官林海祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年12月21日